Sentencia Civil Nº 326/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 188/2013 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00326/2013

ROLLO: RECURSO APELACION 188/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 292/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE LEON

SENTENCIA Nº 326/2013

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a veintidós de julio de dos mil trece.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 188/2013, en el que han sido partes Dª Marisa y D. Torcuato , representados por la Procuradora Dª Ana Álvarez Morales y asistidos por el Letrado D. José-Antonio Carretero Arevalillo, como APELANTES e IMPUGNADOS, y D. Jose Pedro , representado por la Procuradora Dª Cristina de Prado Sarabia y asistido por el letrado D. Juan-Mario Caunedo Pérez, como IMPUGNANTE y APELADO. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos nº 292/2012 del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 4 de marzo de 2013 , cuyo fallo, literalmente copiado dice:

' Se estima parcialmente la demanda formulada por Dª Marisa Y D. Torcuato contra D. Jose Pedro , sin expresa condena en costas.

Se estima parcialmente la reconvención planteada por D. Jose Pedro contra Dª Marisa Y D. Torcuato , sin expresa condena en costas.

Por ello, se declara resuelto el contrato de obra suscrito por las partes el 8 de diciembre de 2009 y se condena a Dª Marisa Y D. Torcuato a abonar a D. Jose Pedro la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (5.386,44 €) '.

SEGUNDO.- Contra la precitada Sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª Marisa y D. Torcuato . Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado que solicitó su desestimación e impugnó la sentencia para la íntegra estimación de la reconvención formulada y solicitó la condena de los reconvenidos al pago de las costas procesales. Admitida a trámite la impugnación, se dio traslado a la parte impugnada que solicitó su desestimación. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido al efecto. Por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, en la que tuvieron entrada el día 27 de junio de 2013. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de julio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia.

A) Recurso de apelación interpuesto por los demandantes: Marisa y Torcuato .

Se articula en torno a tres motivos de impugnación:

1.- Infracción del artículo 271 de la LEC .

Sostiene la recurrente que no se le concedió plazo de alegaciones en relación con copia de resolución administrativa de fecha 15 de febrero de 2013 que se unió a los autos y que 'ha resultado condicionante a la hora de dictar sentencia'.

2.- Error en la valoración de la prueba.

No se introdujeron unidades de obra diferentes de las presupuestadas: no hubo aumento de obra.

En ningún momento los recurrentes otorgaron autorización al demandado para realizar obras diferentes de las presupuestadas.

3.- Infracción de los artículos 216 y 217 de la LEC , sobre carga de la prueba.

Corresponde al reconviniente acreditar los hechos en los que funda su pretensión.

B) Cuestiones generales sobre congruencia.

- En la demanda se pide, de modo principal, el cumplimiento del contrato y, de modo subsidiario, su resolución. La sentencia estima la pretensión subsidiaria y en el recurso de apelación expresamente se solicita que 'se dicte otra por la que estime el Recurso de apelación, no dando por válida la existencia de aceptación tácita de las obras a mayores fuera del presupuestos y, dejando sin efecto las consecuencia de la misma en la sentencia recurrida, dictando una sentencia en la que proceda por parte de D. Jose Pedro al pago del importe de las obras que faltan por realizarse más el resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por la resolución'. Es decir, se pretende una sentencia condenatoria como consecuencia de la resolución del contrato que expresamente admite, y no se solicita su cumplimiento, por lo que, al no ser impugnado este pronunciamiento tampoco por la otra parte, el tribunal de apelación ha de respetar, por congruencia, el pronunciamiento en el que se acuerda la resolución del contrato, y el recurso de apelación tendrá por objeto aquello que es controvertido: determinar el precio de la obra pendiente de pago, si hubo aumento de obra y si los reconvenidos vienen obligados a su pago.

- No puede el tribunal de apelación entrar a resolver acerca de la genérica pretensión de indemnización de daños y perjuicios por prohibirlo expresamente el artículo 219.3 de la LEC : no puede el tribunal de apelación dictar sentencia con reserva de liquidación, y menos aun cuando, como ocurre en este caso, ni siquiera se concretan cuáles puedan ser esos daños o perjuicios en la demanda. Se ha de centrar el recurso de apelación en la reclamación de 18.000 euros que calcula como importe de lo que la demandante considera como obras pendientes de abono.

C) Impugnación de la sentencia formulada por el demandado.

Considera erróneo el cálculo efectuado en la sentencia recurrida porque parte del importe presupuestado (66.000 euros) sin tener en cuenta el IVA (al 16%), cuyo pago adicional se contempló expresamente en la cláusula segunda del contrato.

SEGUNDO.-Sobre la infracción del artículo 271 LEC alegada en el recurso de apelación.

En primer lugar conviene precisar que la sentencia no se funda en el documento de referencia: se cita en los antecedentes de hecho pero no en los fundamentos de derecho.

En segundo lugar, aunque no se le concediera plazo a la recurrente para alegaciones pudo haberlas formulado o, en su caso, recurrir en reposición la diligencia de ordenación.

En tercer lugar, la parte ha podido formular todas las alegaciones que considerara oportunas en relación con el citado documento a través de su escrito de interposición del recurso de apelación. Sin embargo, ni formuló alegaciones en su momento, ni recurrió la diligencia de ordenación ni ha expuesto motivo de impugnación sobre valoración de la documental aportada en el recurso de apelación.

Por último, no tiene relevancia alguna ni el documento ni las alegaciones sobre la resolución del contrato porque ese pronunciamiento de la sentencia no ha sido impugnado, como ya se ha indicado.

TERCERO.-Error en la valoración de la prueba (recurso de apelación e impugnación de la sentencia).

A) Sobre los aumentos de obra.

Han resultado acreditados por la parte demandada con el informe pericial presentado, en el que se especifican los aumentos de obra introducidos. Incluso sin necesidad de conocimientos técnicos se puede apreciar que se trata de aumentos de obra no contenidos en el presupuesto. El perito dio cumplida explicación en el acto de la vista, y de ella se puede extraer como consecuencia que no se trata de obras complementarias de otras presupuestadas que puedan inducir a error acerca de si se trata de una misma unidad de obra u otra diferente. Si se tratara de unidades de obras accesorias o integradas de modo indistinguible con otras presupuestadas, podríamos dudar si calificarlas, o no, como aumentos de obra. Pero se trata de unidades de obra diferenciadas:

- El trasdosado de pladur en planta primera supuso cambiar la configuración interior y el perito explicó que se realizó para no ocupar espacio con un nuevo muro cuya realización devenía necesaria, y que no se contempló en el presupuesto.

- El tabicón de ladrillo en planta baja tampoco estaba presupuestado y también devino necesario por el estado de la edificación.

- El aislamiento se comprobó que resultaba necesario porque al levantar la cubierta para colocar los faldones de la cubierta (que sí estaban presupuestados) se comprobaron deficiencias en la cubierta y la necesidad de su aislamiento (así lo indicó el perito: a partir del minuto 12 segundo 39 del vídeo de la grabación del juicio). Incluso aludió el perito a las fotografías obrantes en su informe.

- La instalación de la caja para contador y el cableado también fue comprobada por el perito que aludió a ello en el acto de la vista, y aparece en la primera de las fotografías del informe.

Por lo tanto, las obras realizadas suponen un aumento respecto de lo presupuestado y, además, se trata de unidades de obra relevantes y destacadas que aportan una concreta mejora para la edificación y no son meros complementos o accesorios que pudieran llevar a pensar que pudieran integrarse en el presupuesto con una interpretación laxa de las partidas reseñadas.

B) Sobre la aceptación tácita por los comitentes.

b.1. Valoración fáctica.

Tal y como se ha indicado, las mejoras estaban claramente individualizadas y pudieron ser comprobadas por los demandantes que, en un momento dado, tuvieron que acudir y ver la edificación. Cuando comprobaron que las obras no estaban terminadas pudieron ver las obras y verificar las mejoras introducidas; al menos el trasdosado de pladur en la planta primera, el tabicón de ladrillo y la caja para contador y cableado. Y un simple examen del presupuesto permitía a los demandados comprobar que se habían ejecutado obras a mayores. Y en relación con el aislamiento también pudieron comprobar que en la cubierta no sólo se realizaron los faldones sino que interiormente se habían realizado terminados que incluso el perito llegó a fotografiarlos. Pero aunque no se hubieran percatado de alguno de esos aumentos de obra inicialmente, sí pudieron hacerlo una vez que se les dio traslado de la reconvención, a partir de un informe pericial detallado e ilustrado con fotografías.

Al contestar a la reconvención se sigue negando lo que ya se les presentaba como cierto y que pudieron verificar -personalmente o encargando informe pericial-, pero en modo alguno han rechazado esos aumentos de obra o se han opuesto a ellos o solicitado su retirada, con lo que -a sabiendas de los aumentos de obra- pretenden quedarse con ellos sin pagarlos.

Si los aumentos de obra fueran accesorios o integrados en otra unidad de obra de manera tal que no pudieran ser considerados de manera separada, podría tener sentido no considerarlos consentidos aunque no se formulara oposición a ellos. Pero cuando - como ocurre en este caso- se pone de manifiesto la mejora introducida y no presupuestada, sólo la oposición de los reconvenidos justificaría considerar que no mostraron conformidad con las mejoras, porque su pasividad y aprovechamiento pacífico de las obras realizadas es un claro signo de aceptación. No todo silencio o pasividad se puede considerar como consentimiento, pero sí aquel que conlleva un aprovechamiento específico, particular y separado de las mejoras introducidas. En este caso, se ejecuta un aislamiento nuevo de una cubierta antigua, se realiza un trasdosado para aislamiento de la edificación procurando disminuir lo menos posible la superficie útil y se coloca una caja para contador y el cableado correspondiente, que antes no existía. Por todo ello, la pasividad y el aprovechamiento particular de las unidades de obra permite considerar un consentimiento tácito, tal y como se indica en la sentencia recurrida.

b.2. Valoración jurídica.

La autorización de los aumentos de obra en casos de precio cierto y determinado ( artículo 1.593 del Código Civil ) no está sometida a forma alguna, y puede ser escrita, verbal e incluso tácita, como se reconoce por reiterada jurisprudencia. Y, en concreto, se presume la autorización cuando el dueño de la obra es, o puede ser, consciente de la mejora introducida sin formular oposición alguna (se opone al pago, pero no a recibir las mejoras introducidas). Recuerda la sentencia del TS de 23 de enero de 2001 que es reiterada la jurisprudencia ( sentencias de 10 de junio de 1992 , 16 de febrero y 18 de abril de 1995 , 28 de marzo y 14 de octubre de 1996 y 26 de junio y 2 de julio de 1998 ) que ha interpretado el art. 1593 del Código Civil en el sentido de que el principio de invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo -lo que se conoce como aumento de obra-, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente recibiéndolas o aceptándolas con independencia de que sea a plena satisfacción del comitente. Más recientemente, la STS de 5 de junio de 2008 nos indica que el artículo 1593 CC no contiene una norma de derecho necesario sino simplemente una regla interpretativa de una voluntad tácita de las partes y por consiguiente no implica una limitación legal a la libertad contractual sino un complemento de lo que se reconoce con carácter general en el artículo 1255 de dicho Cuerpo Legal , de tal forma que el principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que el mismo prevé en su párrafo final, para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad, lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación y puede ser expreso o tácito. Y la STS de 15 de diciembre de 2009 precisa que 'el principio de equivalencia de las prestaciones propio de los contratos sinalagmáticos así como su integración conforme a los principios de la buena fe, el uso y la ley ( artículo 1258 CC ), han llevado a esta Sala a considerar que los aumentos de obra consentidos en cualquier forma por la propiedad, en apreciación correspondiente a los tribunales de instancia, pueden comportar un aumento del precio inicialmente pactado ( sentencias de 3 diciembre 2001 y 20 julio 2004 )'.

En el presente caso, no se vulnera la carga probatoria. Únicamente se dice que los demandados pudieron conocer los aumentos de obra por sí mismos, al menos al recuperar la posesión de la obra tras el abandono del contratista y, sin ningún género de duda, desde que se les dio traslado de la reconvención y su documentación, y no han formulado objeción alguna a los aumentos de obra, ni los han tildado de defectuosos, innecesarios, suntuarios o no deseados y, por el contrario, reciben la obra con los aumentos para aprovecharse de lo ejecutado. Sobre la base de tales afirmaciones se entienden consentidas las mejoras que resultan de los propios actos de los demandantes con la efectiva ocupación y aprovechamiento de la vivienda sin objeción alguna; al menos en relación con los aumentos de obra.

C) Liquidación del precio de la obra pendiente de ejecutar y de los aumentos de obra.

Ha sido reconocido por la parte demandada que la obra no se terminó, y precisamente por ello solicita la resolución del contrato e invoca fuerza mayor. Así pues, hemos de partir de que la obra encargada no ha finalizado, y el importe de las obras pendientes de ejecutar se valora en la sentencia recurrida conforme se indica en el informe pericial obrante en autos: 8.530 euros. Ni en el recurso de apelación ni en el de impugnación de la sentencia se cuestiona la valoración del coste del hacer referido a las unidades de obra pendientes de ejecutar (lógicamente no se incluye el IVA porque al no haberse realizado no se ha producido prestación alguna susceptible de ser gravada con tal impuesto). Por lo tanto, hemos de tener por cierto el importe indicado como cantidad a detraer del precio global presupuestado para calcular el precio de la obra realizada conforme al presupuesto convenido por las partes.

En la impugnación de la sentencia se sostiene -con razón- que el precio de la obra pactado no fue el de 66.000 euros porque expresamente se convino que sería tal importe más el pago del IVA, lo que supondría un total de 76.560 euros (66.000 euros más el 16% de dicho importe). Se aplica el tipo del 16% invocado por la parte recurrente porque no ha sido impugnado ni cuestionado el tipo impositivo por los demandantes-reconvenidos que únicamente han cuestionado la realidad de los aumentos de obra y su consentimiento para realizarlos (el tipo impositivo actual vigente pudiera ser superior, pero al no haber sido reclamado deberá, en su caso, ser asumido por el demandado).

La obra no se ha ejecutado en su totalidad, por lo que de la suma presupuestada (66.000 euros) se ha de detraer la de 8.530 euros, antes indicada, como valor de las obras no ejecutadas, lo que supone un total de obra ejecutada de 57.470 euros. Es a esta suma a la que se ha de aplicar el IVA correspondiente, lo que supone un total final de 66.665,2 euros.

En la sentencia se declara probado, y tampoco ha sido cuestionado, que los demandantes han pagado la suma de 62.520 euros, por lo que el precio de la obra presupuestada y ejecutada, y pendiente de pago, asciende a 4.145,2 euros (66.665,2 como precio de la obra ejecutada menos 62.520 euros ya pagados).

Por su parte, el aumento de obra, según informe pericial, asciende a 10.436,44 euros, pero en el dictamen expresamente se indica: 'IVA NOINCLUIDO'. Como se trata de obras realizadas sí se ha generado prestación gravada con el citado impuesto y, por lo tanto, conforme al tipo de gravamen indicado en el recurso de apelación, el precio final, impuestos incluidos, ascendería a 12.106,27 euros.

A tenor de lo expuesto, la estimación de la demanda ha de ser parcial: se reclaman 18.000 euros más daños y perjuicios) y se reconoce a su favor únicamente la suma de 4.145,2 euros. Y la estimación de la reconvención ha de equipararse a una estimación total porque es estimada sustancialmente: se solicita la condena de los reconvenidos al pago de 12.242,64 euros y se reconoce a su favor la suma de 12.106,27 euros, y sin olvidar que en el informe pericial se le reconoce, como aumento de obra, una suma a mayores de 2.310 euros, por 66 metros cuadrados de falso techo de pladur en planta primera, que ni siquiera ha sido reclamada.

Al efectuar la oportuna compensación, que se recoge en el párrafo tercero del fallo de la sentencia, la cantidad a pagar por los reconvenidos al reconviniente ha de ser de 7.961,07 euros.

CUARTO.-Costas.

a) De la primera instancia.

Todo ello conduce a considerar estimada en parte la demanda y estimada sustancialmente la reconvención, con condena de los reconvenidos al pago de las costas generadas por la reconvención ( artículo 394.1 LEC ), y sin expresa imposición de las costas generadas por la demanda ( artículo 394.2 de la LEC ).

b) De la segunda instancia.

b.1. En relación con el recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

b.2. En relación con la impugnación de la sentencia.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

VISTOSlos preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Dª Marisa y D. Torcuato y se ESTIMA la impugnación de la sentencia deducida por D. Jose Pedro contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2013 , anteriormente reseñada, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS:

1.- En relación con su párrafo segundo para declarar estimada sustancialmente la reconvención formulada, y condenar a los reconvenidos al pago de las costas generadas por la reconvención deducida.

2.- En relación con su párrafo tercero para fijar la suma a pagar en SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN euros y SIETE céntimos (7.961,07 €).

Todo ello, con expresa condena de los apelantes al pago de las costas del recurso de apelación, y sin expresa imposición de las costas generadas por la impugnación de la sentencia.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. No están obligados a constituir tal depósito aquellos a quienes les ha sido reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.