Sentencia Civil Nº 326/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 139/2013 de 06 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00326/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION Nº. 2

LEON

S40010

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 42 1 2011 0008594

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000139 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0001691 /2011

Apelante: Eutimio

Procurador: LUIS ENRIQUE VALDEON VALDEON

Abogado: ESTHER RODRÍGUEZ ÁVALOS

Apelado: Begoña , MINISTERIO FISCAL

Procurador: NELIDA PEREZ GUTIERREZ

Abogado: MARGARITA MARTÍNEZ TRAPIELLO

SENTENCIA NUM. 326-13

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a seis de noviembre de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Divorcio Contencioso 1691/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 (FAMILIA) de León, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 139/2013, en los que aparece como parte apelante D. Eutimio , representado por el Procurador D. Luis Enrique Valdeón Valdeón y asistido por la Letrada Dª. Esther Rodríguez Ávalos, y como parte apelada Dña. Begoña , representada por la Procuradora Dña. Nélida Pérez Gutiérrez y asistida por la Letrada Dña. Margarita Martínez Trapiello y el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de medidas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 28 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Nélida Pérez Gutiérrez en nombre y representación de Doña Begoña contra Don Eutimio y estimando también parcialmente la demanda reconvencional planteada por el Procurador de los Tribunales Don Luis Enrique Valdeón Valdeón en nombre y representación de Don Eutimio contra Doña Begoña , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de ambos litigantes, por divorcio, al concurrir el cese efecto de la convivencia conyugal durante el tiempo legalmente establecido, con los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, manteniendo las cláusulas contenidas en el convenio regulador de fecha de 5 de marzo de 2008 aportado al procedimiento de separación tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad con el nº 308/08 y aprobado por la sentencia de fecha de 6 de junio de 2008 en lo que resulten aplicables, salvedad hecha del momento en el que el progenitor no custodio podrá recoger a su hijo Edgar los fines de semana y días intersemanales reconocidos a su favor en la cláusula 4ª del convenio que será aquel en el que en cada momento salga el menor del colegio en el que está escolarizado. No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la celebración de vista, el pasado día 5 de noviembre, la que tuvo lugar con el resultado que obra en la grabación que queda unida al presente Rollo.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que dio origen al proceso del que dimana el presente recurso de apelación la demandante, ahora apelada, Dª. Begoña , instaba el divorcio de su esposo D. Eutimio , con base en el art. 86 del C. Civil , y a su vez la modificación de las medidas relativas al régimen de visitas del hijo menor, Edgar, nacido el 17 de septiembre de 2003, establecidas en convenio regulador de separación suscrito por los cónyuges y aprobado por sentencia de fecha 6 de junio de 2008 , dictada en autos de separación matrimonial de mutuo acuerdo núm. 308/2008, del Juzgado de Primera Instancia núm. cuatro de León.

El demandado, conforme con el divorcio, se opuso a la modificación del régimen de visitas del hijo y, a su vez, formuló reconvención en la que solicitaba la reducción a la suma de 150,00 euros al mes la pensión alimenticia que, en cuantía de 400,00 euros mensuales, actualizable anualmente de conformidad con el I.P.C. que pudiera publicar el Instituto nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, se acordó en el referido convenio regulador aprobado judicialmente a cargo del padre y a favor del dicho hijo menor, alegando, para fundar dicha petición, la disminución habida en sus ingresos.

La sentencia de instancia declara el divorcio de los cónyuges y acuerda mantener las medidas contenidas en el convenio regulador de fecha 5 de marzo de 2006, aprobado por sentencia de 6 de junio de 2008 , con la única salvedad referida al momento en que el progenitor no custodio podrá recoger a su hijo Edgar los fines de semana y días intersemanales reconocidos a su favor en la cláusula 4ª del convenio que será aquel en el que en cada momento salga el menor del colegio en el que esta escolarizado.

Contra dicha sentencia se interpone recuso de apelación por el demandado-reconviniente, en el que viene a interesar la revocación de aquella y se dicte otra acorde con su pretensión de reducir la pensión fijada para alimentos del hijo a la cuantía de 150,00 euros mensuales.

El Ministerio Fiscal y la Sra. Begoña se oponen al recurso e interesan la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Reitera en esta alzada el demandado-reconviniente, ahora apelante, Dª Eutimio , y a ello contrae su recurso, la pretensión de reducir la prestación alimenticia a favor del hijo fijada a su cargo en convenio regulador de fecha 5 de marzo de 2006, aprobado por sentencia de 6 de junio de 2008 , por la disminución notable que el mismo ha tenido en sus ingresos, y que fue desestimaba en la sentencia dictada en primera instancia.

Los artículos 90 y 91 del Código Civil , plenamente respetuosos con los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que sancionan los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En el presente caso se alegaba por el actor para fundar su pretensión de reducción de las pensión alimenticia fijada en el convenio regulador de fecha 5 de marzo de 2006, aprobado por sentencia de 6 de junio de 2008 , a favor del hijo menor, Edgar, nacido el 17 de septiembre de 2003, cuya guarda y custodia viene atribuida a la madre, que sus condiciones económicas han variado sustancialmente desde que aquella se fijó al haber disminuido notablemente sus ingresos.

En el presente caso la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia núm. cuatro de León, que acordó la separación de los ahora litigantes, D. Eutimio y Dª Begoña , de fecha 6 de junio de 2008 (folios 19 a 21), y recogiendo el acuerdo alcanzado por las partes, acuerda fijar en 400,00 euros la cantidad que el padre habría de satisfacer mensualmente en concepto de pensión de alimentos del hijo único del matrimonio, Edgar, nacido el 17 de septiembre de 2003, cuya guarda y custodia se atribuye a la madre, la que habría de ser actualizada conforme a la variación que experimente el I.P.C publicado por el Instituto nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

Como queda dicho y se recoge en la citada sentencia de separación la pensión alimenticia fijada en la misma a favor del hijo y a cargo del padre lo fue como consecuencia del acuerdo alcanzado por las partes, por lo que es de suponer, se acordó la cantidad más adecuada y posible tras sopesar no solo las posibilidades económicas concurrentes sino, y muy esencialmente, las necesidades del hijo. A este respecto es de resaltar, como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1.993 , que 'la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 CE . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1 CC .'. Y en este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 dice que 'la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (y) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'.

Pues bien, en el presente caso, de las manifestaciones efectuadas por el Sr. Eutimio en el acto del juicio y documental aportada, se puede señalar la concurrencia de las circunstancias siguientes: a) el Sr. Eutimio , al momento de suscripción del convenio regulador de los efectos de la separación, en que se fijo a su cargo y a favor del hijo menor del matrimonio una pensión para alimentos en cuantía total de 400,00 euros mensuales, actualizable anualmente conforme a la variación del Índice de Precios al Consumo, se dedicaba, como autónomo, a la venta de material de construcción, figurando en la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas 2008 (folios 85 a 96) unos ingresos de explotación de 83.866,61 euros y un rendimiento neto reducido de 54.264,05 euros; b) en la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas 2009 (folios 100 al 112), figuran unos ingresos de explotación de 23.461,29 euros y un rendimiento neto reducido de 8.644,31 euros; c) en la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas 2010 (folios 113 al 124) figuran unos ingresos de explotación de 33.089,00 euros y un rendimiento neto reducido de 7.200,67 euros; d) en la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas 2011 (folios 278 a 294) figuran unos ingresos de explotación de 17.837,44 euros y un rendimiento neto reducido de 4.751,78; e) en la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas 2012 figuran unos ingresos de explotación de 3.147,60 euros y un rendimiento neto reducido de 2.749,87 euros; f) con fecha 31 de diciembre de 2012 el Sr. Eutimio causó baja en el censo de empresarios, por cese de actividades empresariales y profesionales, concretamente la actividad 4619 intermediarios del comercio; g) el Sr. Eutimio figura dado de alta, con fecha 4 de marzo de 2013, como demandante de empleo en el Servicio Publico de Empleo de Castilla y León; h) con fecha 1 de junio de 2011 el Sr. Eutimio , a virtud de escritura publica otorgada ante el notario de León D. José Ángel Tahoces Rodríguez, con numero ochocientos ochenta de protocolo (folios 198 a 225), concertó con la entidad 'Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra', un préstamo con garantía hipotecaria por la cantidad de 60.000,00 euros, constituyendo hipoteca sobre la vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 , numero NUM000 , de León, y cuyo importe fue destinado, 20.000,00 euros, a la adquisición por parte de la mercantil 'Monalisa Vinacoteca, S.L.', de la que, junto con otros dos, era socio el Sr. Eutimio , de la también mercantil Ático León, S.L., la licencia de actividad que esta tenia para el ejercicio de la actividad de hostelería en el local sito en la Plaza Torres de Omaña 6, bajo, de León, y otros 25.000,00 euros para sufragar las obras que, con carácter previo al inicio de la activad, era preciso realizar en el expresado local respecto del cual 'Monalisa Vinacoteca, S.L.' había concertado contrato de arrendamiento con la propiedad el 1 de junio de 2011, y el resto a sufragar otros gastos; h) que en relación a la explotación del referido negocio han surgido desavenencias entre los socios que dieron lugar a la interposición de una querella criminal (folios 184 a 197) por parte del Sr. Eutimio , por presunto delito societario, contra D. Felix y D. Romeo , dando lugar a las Diligencias Previas nº 1439/12 del Juzgado de Instrucción nº uno de León; y i) Dª Begoña , trabaja en el Ayuntamiento de León, percibiendo, según nómina de abril de 2011 (folio 165), la cantidad de 1.350,76 euros.

Sentado lo anterior se puede tener por acreditado que la capacidad económica del actor se ha visto efectivamente afectada en términos tales que le impiden poder hacer frente a las cantidades señaladas para su hijo en concepto de alimentos al haber cesado en la actividad de intermediación de venta de productos para la construcción que ha venido siendo en los últimos años su fuente de ingresos. En definitiva, se da, en este caso, la alteración sustancial de circunstancias a que alude el art. 91 Cc .

Es en base a ello, considerando, por otra parte, que las necesidades del hijo no solo no han disminuido sino que incluso con el transcurso del tiempo se han visto incrementadas, y que a pesar del cese en su actividad de intermediación y de su situación de desempleo, ha de reconocerse en el Sr. Eutimio cierta capacidad económica derivada de los ingresos que ha de percibir en el negocio que explota la sociedad 'Monalisa Vinacoteca, S.L.' de la que es socio, pues, desde luego, y a él le correspondía la carga de la prueba, en ningún momento ha acreditado lo contrario ni cabe deducirlo del hecho de haber interpuesto una querella contra otros socios, y tratando de preservar dentro de un nivel razonable y proporcional a sus posibilidades patrimoniales la obligación alimenticia que tiene frente a su hijo, que entiende este Tribunal que la cuantía de la pensión alimenticia a favor del expresado hijo debe ser reducida a la suma de trescientos euros mensuales, cantidad que será actualizada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, todo lo cual determina la estimación del recurso.

TERCERO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al haberse estimado el recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eutimio contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2012, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Familia de León , en autos de Divorcio Contencioso núm. 1691/11, de los que este rollo dimana, y con parcial revocación de aquella, debemos fijar y fijamos en la suma de 300,00 euros la cantidad que el Sr. Eutimio , debe abonar mensualmente a Dª Begoña en concepto de pensión para alimentos del hijo del matrimonio, cantidad que será actualizada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya; todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a contar a partir de la notificación de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.