Sentencia Civil Nº 326/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 211/2013 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00326/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 211/2013

JUICIO ORDINARIO Nº 409/2010

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº CINCO DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 326

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando J. Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a diecinueve de Septiembre de dos mil trece.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 409/2010 -Rollo 211/2013-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de San Javier, entre las partes: como actor Don Fulgencio , representado por la Procuradora Doña Alicia Ros Hernández y dirigido por el Letrado Don Francisco J. Sánchez García; y como demandados Don Onesimo , declarado en rebeldía, y la entidad PELAYO, MUTUA DE SEGUROS, representada por el Procurador Don Francisco Rubio García y dirigido por el Letrado Don Félix Sánchez Sánchez. En esta alzada actúan como apelante el demandante y como apelados los demandados. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 409/2010, se dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que por medio de la presente sentencia debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora ALICIA ROS HERNÁNDEZ, en nombre y representación de Fulgencio contra Onesimo y LA ENTIDAD PELAYO SEGUROS representada por el Procurador FRANCISCO RUBIO, condenando a abonar conjunta y solidariamente la cantidad de 6.843,90 euros, teniendo en cuenta que ya ha sido abonada por la aseguradora, y con imposición de costas por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandante, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a las parte demandada personada, emplazándola por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 211/2013, que ha quedado para sentencia tras la vista celebrada el día 17 de septiembre de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación, como primer motivo, se impugna la sentencia de instancia en lo relativo al alcance de las lesiones sufridas por el demandante en el accidente de circulación enjuiciado, pues, mientras que la misma, ateniéndose al informe emitido por la perito de la aseguradora demandada, la Dra. Coro , considera que 'precisó para su sanidad un total de 40 días impeditivos y 56 días no impeditivos, quedando como secuelas una agravación de estado previo, cervical y lumbar valorado en cinco puntos', en el motivo se sostiene que fueron 159 días impeditivos y 21 no impeditivos, quedando como secuelas agravación de artrosis cervical previa al traumatismo con profusiones discales C3-C4, C5-C6 y C6-C7, y algias lumbares postraumáticas con compromiso radicular, de acuerdo con el informe de Dr. Alonso , a valorar en 15 puntos o, alternativamente, en 11-12 puntos, en los términos indicado por el Sr. Alonso en la vista del juicio.

Pues bien, en lo relativo a ese controvertido alcance de las lesiones, entendemos que asiste la razón al demandante, en la medida que en este caso ofrece mayores garantías de acierto el informe del Dr. Alonso o las consideraciones de éste sobre dicha cuestión.

Al respecto se ha de comenzar señalando, ante la incompatibilidad para emitir informe pericial del Dr. Alonso que, en el escrito de oposición al recurso, se aduce con base al artículo 41.3 del Código Deontológico de la Medicina , con base a que fue médico tratante del demandante, que, en la vista del juicio, aquél dejó claro que no fue el responsable de dicho tratamiento, aunque para emitir su informe sí haya tenido en cuenta el seguimiento y tratamiento de los correspondientes servicios médicos y del concreto médico que trató al paciente; lo que, a la postre, no deja de ser una circunstancia que refuerza aquella mayor garantía de acierto. Y, en cualquier caso, no repara la aseguradora en que no nos encontramos ante una prueba pericial propiamente dicha. Dicho informe o dictamen no merece la consideración legal de dictamen pericial, toda vez que no cumple lo dispuesto en el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que viene siendo exigido por este tribunal para que los dictámenes que las partes acompañan a la demanda puedan ser tomados en consideración como dictámenes periciales y no como meros pareceres técnicos documentados. Es más, sin olvidar que también hay resoluciones que consideran aquella omisión un defecto subsanable, acorde con lo antes expuesto, al Dr. Alonso se le dio en la vista del juicio el tratamiento de testigo-perito, es decir se trató la prueba como testifical-pericial y no como pericial propiamente dicha, para cuya valoración el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite a las reglas de la sana crítica (postulados de la sana crítica que son también los que se siguen en la valoración de los dictámenes periciales -v. art. 348 de dicha Ley Procesal -).

Por otro lado, no le resta un ápice de valor a las consideraciones del Dr. Alonso el hecho de que el mismo no otorgara en su informe una concreta puntuación a las secuelas, máxime teniendo en cuenta que, como también ha señalado esta misma Sección, en lo que se refiere a la valoración de las secuelas, el 'baremo', respetando los márgenes que prevé, deja cierto margen al libre y prudente arbitrio judicial, por lo que, sin perjuicio de que el que los Médicos Forenses o los peritos privados hagan constar en sus informes los puntos que corresponde a cada secuela resulte bastante práctico, simplificando la labor de los Jueces, ello nunca puede verse como vinculante para éstos en su cometido de valoración que les compete.

Y, hechas las anteriores precisiones, en esta 'litis' se ha repetido hasta la saciedad lo que, por otro lado, tiene reiteradamente establecido esta Sección, como es que se entiende por días de baja el período de tiempo que va desde el siniestro hasta la consolidación o estabilización de la lesión, o instauración de la secuela, que marca el tránsito a la incapacidad permanente, y que no necesariamente deben equipararse días impeditivos y días de baja laboral, que en muchas ocasiones no coincide la incapacidad determinante de baja laboral con el periodo de tiempo que requiere el perjudicado para consolidar o estabilizar la lesión; pero ello lo que significa no es que, a los efectos que nos ocupan, los partes de alta y baja de la Seguridad Social carezcan de todo valor, sino que no se les puede dar un valor absoluto y sí constituyan un referente valorativo o elemento de prueba a valorar en conjunción con el resto del acervo probatorio.

Se destaca lo anterior porque el Dr. Alonso , sí toma en consideración esa idea de la estabilización lesional y lo que ocurre es que, mientras que la Dra. Coro , para las lesiones que ella considera, fija los días de curación al margen del caso concreto, en un plano teórico, en función de 'tiempos medios' o 'criterios y protocolos que fina la duración de la lesión' -así lo precisa en la vista del juicio-, el Dr. Alonso sí valora las circunstancias concretas del caso, los datos que le proporcionan los servicios médicos o el médico tratante del paciente, su expediente médico, el alta médica y los partes de alta y baja en la seguridad social.

Por otro lado, ciertamente, tal y como se establece en el apartado 2 de las 'reglas de carácter general' de la Tabla VI del 'baremo', una secuela debe ser valorada una sola vez, aunque su sintomatología se encuentre descrita en varios apartados de la tabla, sin perjuicio de lo establecido respecto del perjuicio estético; y no se valorarán las secuelas que estén incluidas y/o se deriven de otra, aunque estén descritas de forma independiente; pero, en contra de lo que sostiene la Dra. Coro y asume la Jueza de instancia, el Dr. Alonso no valora doblemente una misma secuela, pues ni estamos ante la sintomatología de una única ni ante una secuela que derive de otra (la Dra. Coro sí dice en su informe 'que tanto en la lesión cervical como en la lumbar el proceso es indesligable del estado anterior'). Como ya apuntaba en su informe, el Dr. Alonso , en la vista del juicio, con meridiana claridad, explica que el estado previo agravado por el accidente era una situación de artrosis que afectaba a las cervicales, mientras que el dolor lumbar radiado era de origen postraumático, cuyo origen fue confirmado por la RNM y la electromiografía; lesión radicular moderada o leve-moderada que, además, como también precisa el Dr. Alonso , lleva una evolución de entre tres y seis meses; dato éste que, repárese, concuerda con el tiempo en curar las lesiones establecido por el Dr. Alonso .

Llegados a este punto, encontrándonos ante las dos referidas secuelas, para valorarlas o puntuarlas, nos encontramos con que, por lo que se refiere a la agravación del estado previo, de la artrosis cervical previa, la Dra. Coro , englobando las dos en esa agravación y previendo el baremo una puntuación de 1-5, le otorga 4 puntos, y, por lo que se refiere a las algias lumbares postraumáticas, con compromiso radicular, para cuya secuela se prevé en aquél una puntuación de 5-10, tratándose, como se ha apuntado, de una lesión radicular leve-moderada, consideramos que procede fijar puntuaciones intermedias, valorando en 2 puntos la agravación del estado previo y en 7 puntos la otra secuela; lo que determina, aplicando la fórmula polinómica del baremo para las incapacidades concurrentes, una puntuación conjunta de 9 puntos, coincidente con la suma aritmética.

SEGUNDO.-También ha de ser estimado el segundo motivo del recurso, en el que se pretende la aplicación del factor de corrección del 10 % a la indemnización concedida por los días de incapacidad temporal. Denegada su aplicación por la sentencia apelada en base a que el demandante no ha probado el perjuicio económico sufrido por esa incapacidad, como viene entendiendo esta Sección, si bien en la tabla V del 'baremo', en efecto, se establecen factores de corrección de las indemnizaciones por incapacidad temporal atendiendo a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal sin incluir a toda víctima en edad laboral, también este Tribunal, cuando resulta indudable la existencia de tales ingresos, salvo que supere el límite inicial que justifica la aplicación del controvertido 'hasta el 10 %', también aplica este porcentaje; y en este caso, a la vista de la baja y el alta laboral es indudable que el Sr. Fulgencio , en la fecha del siniestro, sí tenía ingresos por trabajo personal. De este modo, enlazando con el anterior fundamento, la indemnización por lesiones y secuelas ha de quedar fijada en suma total de 17.530Ž78 euros (159 x 53,20 € + 21 x 28,65 € + 10 %, por las lesiones, y 9 x 764,07 € + 10 %, por las secuelas).

TERCERO.-La misma suerte ha de correr el tercero de los motivos, en el que se impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia que deniega la indemnización de 2675 euros, correspondiente a la factura por el tratamiento rehabilitador. Además de lo ya expuesto sobre el alcance de las lesiones, tal y como hace constar el Dr. Alonso en su informe, el ahora apelante precisó tratamiento médico y rehabilitador estando todo el proceso bajo control médico especializado hasta la fecha de alta por parte de los correspondientes servicios médicos; y la misma Dra. Coro , en la vista del juicio, admite que la rehabilitación es necesaria, aunque, dice, en un momento llegara a ser paliativa. En definitiva, nos encontramos con unos gastos médicos justificados que guardan relación con el accidente enjuiciado; con unos gastos respecto de los que no cabe duda sobre su necesidad, idoneidad y relación de causalidad con el siniestro. Esto hace que, sumada esa cantidad a la reconocida por lesiones y secuelas, que el principal objeto de condena quede fijado en la cantidad de 20.205Ž78 euros.

CUARTO.-Finalmente, también ha de prosperar el último motivo del recurso, en el que se sostiene la procedencia de imponer a la aseguradora el interés del artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro .

La sentencia de instancia rechaza la imposición de esos intereses con el argumento de que 'en el presente caso, obviado por el demandante el ingreso realizado de la indemnización en marzo de 2010, no debiendo la compañía cantidad alguna al día de hoy, no procede aplicar los intereses moratorios'.

Pues bien, aparte de que ese ingreso o pago, por importe de 6.843,90 euros, fue realizado mediante transferencia el 11 de mayo de 2010, tal y como se indica incluso en el escrito de contestación a la demanda, con el que también se adjunta el documento justificativo del mismo, acorde con la oferta motivada efectuada por la aseguradora en fecha 11 de marzo de 2010 y no aceptada por el perjudicado, por lo que en modo alguno, habida cuenta que la demanda fue presentada el 30 de marzo de 2010, el actor oculta ese pago mediante transferencia; resulta que siempre ha sido clara la responsabilidad del asegurado por la compañía PELAYO, que su negligencia fue la única causa eficiente del accidente. También la aseguradora, aunque, inicialmente, no su exacto alcance, conocía las lesiones sufridas por el Sr. Fulgencio , pues, como se ha apuntado, su perito, la Dra. Coro , hizo seguimientos propios, concretamente los días 17 de julio y 2 de septiembre de 2009, cuya Doctora, además, consideraba que la segunda vez que lo vio ya se daba la estabilidad lesional. A pesar de todo ello, lo que hace la aseguradora es, transcurridos con creces los tres meses previstos para la mora del asegurador en referido artículo 20 y en los artículos 7 y 9 del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, es, como se ha apuntado, hacer aquella oferta en fecha 11 de marzo de 2010 y pagar mediante transferencia en fecha 11 de mayo del mismo años la referida cantidad de 6.843,90 euros, claramente insuficiente.

Y, desde luego, no puede entenderse, en modo alguno, que concurra causa justificaba para que la aseguradora dejase de cumplir sus obligaciones legales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.8ª de la Ley de Contrato de Seguro -citado en la resolución apelada-; sin que constituya tal justificación el mero desacuerdo acerca de la indemnización procedente, siendo el propio Tribunal Supremo el que, en esta línea, ha considerado que por el simple hecho de que exista una controversia no devienen inaplicables los intereses del art. 20 LCS porque esto comportaría que se vaciaría de contenido el precepto, y se llegaría al absurdo de que la mera oposición procesal de la aseguradora demandada, en cuanto generadora por sí sola de controversia, la eximiría de esos intereses (v. SSTS de 7 de octubre de 2003 y 7 de junio de 2004 ).

En definitiva, siendo clara la responsabilidad de su asegurado y, por ende, teniendo conocimiento la entidad PELAYO de su propia responsabilidad, como tal aseguradora, debió adoptar la cautela necesaria y, para evitar la imposición de los intereses que nos ocupa, proceder en la forma prevista en los citados artículos 7 y 9, por lo que, como se ha anticipado, es procedente la imposición del pago de los controvertidos intereses y desde la fecha del siniestro, sin perjuicio de que para efectuar el cálculo resulte de aplicación la doctrina de de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que impone distinguir dos tramos, siendo el tipo aplicable durante los dos primeros años siguientes al siniestro el legal incrementado en el 50% y solo a partir del segundo el mínimo del 20% anual.

QUINTO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habida cuenta el sentido de la presente resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de ninguna de las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Alicia Ros Hernández, en nombre y representación de Don Fulgencio , contra la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Cartagena, en el Juicio Ordinario número 409/2010, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla misma únicamente en el sentido de fijar el principal objeto de condena en la cantidad de 20.205Ž78 euros y de imponer a la compañía aseguradora demandada, PELAYO, MUTUA DE SEGUROS, los intereses del artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro, CONFIRMANDOlos demás pronunciamientos de la sentencia apelada que no se opongan al presente; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/211/13; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.