Sentencia Civil Nº 326/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 433/2013 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 433/2013 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1515/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 326/14

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1515/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Barcelona, a instancia de D/Dª. Jeronimo e Esmeralda contra D/Dª. CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de mayo de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando íntegramente la demanda,: 1. Declaro la nulidad de los contratos de adquisición de las participaciones preferentes objeto de este proceso; 2.- Condeno a la demandada a pagar a los actores 120.000 euros, más el interés legal desde la fecha de realización de cada operación de compra de participaciones y sobre la cantidad correspondiente a cada una de ellas. De esta cantidad deberá deducirse (compensarse) la suma de las cantidades percibidas por los actores, según consta en los documentos 5 a 29 de la contestación (el líquido abonado, es decir, el bruto menos la retención, por haber ésta reducido la tributación por IRPF de los actores), incrementada esta suma con el interés legal desde la fecha de percepción de cada una de las cantidades, y sobre el importe correspondiente a cada una de ellas. Así mismo, los actores deberán realizar cuantos actos sean necesarios por su parte (como pueden ser la firma de las órdenes de venta con designación de la demandada como beneficiaria del importe obtenido) para transmitir a la demandada las participaciones adquiridas (sin que ésta deba pagar precio por ello) o, de ser imposible esta transmisión a la demandada, la obtención por ésta del precio obtenido por su venta, corriendo todos los gastos y comisiones de esta transmisión de cuenta de la demandada. ;3.- Impongo las costas a la demandada. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de mayo de 2014 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- (I) La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) (A) se declare la nulidad de todas las ORDENES DE SUSCRIPCIÓN de las Participaciones Preferentes serie A Caixa Catalunya Preferencial Issuance de fecha 1.2.2005 de 99.000 €, de 19.4.2010 de 15.000 € y 11.5.2010 de 6000 €, suscritos por D. Jeronimo y Dª Esmeralda (actores) con Catalunya Banc SA (demandada) que figuran en el hecho 1º de la demanda, con sus consecuencias y efectos restitutorios, por 'desconocer las características del producto' (prácticamente ausencia de consentimiento, infracción de los arts. 5, 7, 8 de la LCGC, 26 y ss LMV, entre otras, por falta de información, (B) subsidiariamente se declare su anulabilidad, igualmente con sus consecuencias y efectos restitutorios, (C) subsidiariamente, se declare la responsabilidad de la entidad financiera demandada en la pérdida económica sufrida por los actores a consecuencia de la compra de las Participaciones Preferentes serie A Caixa Catalunya Preferencias Issuance ( art.1301 en relación con el 1261 CC ); (2) respecto de la indemnización de daños y perjuicios (ex arts. 1101 y ss CC ), (A) se declare que la demandada ha incumplido las obligaciones que le incumben con respecto a los actores, (3) consecuentemente, se condene a la demandada a: (A) en caso de declararse la nulidad o anulabilidad, sean reintegradas las cantidades entregadas a la entidad demandada por los actores, por la compra de la deuda sobordinada de 1ª emisión, y en este caso, 120.000 €, así como las comisiones y gastos, consecuencia de la nulidad, que se determinen en ejecución de sentencia, más los intereses de dicha cantidad desde la fecha de su cargo en cuenta hasta la fecha de su devolución; (B) subsidiariamente, de no estimarse la nulidad o anulabilidad, se condene a la demandada a resarcir los daños y perjuicios causados a los actores, debiendo reintegrar a los mismos las aportaciones realizadas, y en concreto, que se condene a que se abone a cada uno de ellos las cantidades aportadas, según el hecho 1º, más los intereses legales antedichos, (C) en ambos casos, en el momento de reintegro se deberán deducir las cantidades que, en su caso, hubiesen podido recibir los actores en los procedimientos concursales de las entidades que resulten ser emisoras o garantes de los productos financieros referenciados, a determinar en ejecución.

(II) A dicha pretensión se opuso la demandada alegando (a) caducidad de la acción de anulabilidad, de 4 años, (b) que se trata del cumplimiento de un mandato de compra siguiendo las instrucciones de los actores ex arts. 1727 CC ('ejecutó sendas órdenes ... para la compra de títulos en el mercado secundario'), sin que pueda alegar falta de información, aparte de que remitía información sobre los rendimientos obtenidos y certificados de rendimientos sin impugnación (actos propios y confirmación, ex art. 111.8 CCC), realizó el test de conveniencia (había sido titular de otros productos similares, y no es necesario que lo cumplimenten los dos titulares, al ser cotitulares de cuentas en régimen de solidaridad), lo que excluye que se trate de una comisión mercantil, sin que exista una obligación de su asesoramiento personal, teniendo los actores la carga de la prueba de que la información era insuficiente; aparte de ello, falta de competencia respecto de la infracción de la normativa bancaria (correspondería a los Juzgados de lo Mercantil, ex art. 86.ter LOPJ ), sin que proceda indemnización al no constar obligación dolosa o negligente de la demandada.

(III) La sentencia de instancia partiendo de que 'los actores, cuando suscribieron las ódenes de compra, lo hicieron en el convencimiento ...de que adquirían un producto seguro, conservador, líquido y garantizado en todo momento' por la demandada, con el tiempo ilíquido y en el que la garantía dada por la demandada 'brilla por la ausencia'ada, cuando en realidad adquirieron un producto especulativo (depende del mercado y puede ocasionar la pérdida total de la inversión), lo que conlleva la nulidad del contrato por 'error obstativo', y, en la hipótesis de que no concurriese sí existiría error vicio del consentimiento (en relación con la necesaria información de la actora), y tras rechazar la caducidad (al tratarse de una obligación de tracto sucesivo), estima la demanda, declarando la nulidad de los contratos de adquisición de las participaciones, condenando a la demandada a pagar a los actores la suma de 120.000 €, más el interés legal desde la fecha de cada operación, sobre la cantidad correspondiente a cada una de ellas, deduciéndose las sumas percibidas por los actores y devolución de las participaciones adquiridas, con imposición de las costas a la demandada.

(IV) Frente a dicha resolución se alza la demandada reiterando (1) la caducidad ex art. 1301 CC (no se trata de un contrato de tracto sucesivo) respecto de las compras de 2005, pues siendo el contrato celebrado entre las partes de compraventa, la sentencia confunde el negocio jurídico celebradocon el objeto de negociopues no se pide la nulidad del título mismo, de forma que la perfección se produjo con el acuerdo de voluntades ( art. 1445 CC ) y la consumación con el pago del precio y la entrega de los títulos, sin que existiera ninguna otra obligación pendiente del negocio de transmisión, por lo que no había tracto sucesivo; (2) que la carga probatoria de la existencia del vicio recaía sobre la parte actora, aparte de que ya no se conservab vestigio documental de la transacción (y sólo tenía el deber de conservar las órdenes de compra de los últimos 5 años) y lo que no puede cuestionarse es que la demandante poseyó en propiedad los títulos y cobró los rendimientos, aparte de que en las órdenes de compra el actor suscribió que declaraba conocer el significado y trascendencia de dicha orden; (3) Enfín, asimismo consideró que existirían dudas de derecho sobre la caducidad por lo que no deberían imponerse las costas.

SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) D. Jeronimo y Dª Esmeralda son clientes de Catalunya Banc SA (antes Caixa Catalunya), sucursal 84 de Barcelona, en cuyo subdirector tenían depositada su confianza, y solo perciben la pensión de jubilación del primero que en la fecha de contratación de los productos que se dirán, contaba con 70 años de edad y su esposa 63; en febrero 2005, concidiendo con la expiración del término de un depósito al plazo fijo, el subdirector de la referida sucursal, Sr. Jose Pedro , les comentó que iban a poner ese capital en un producto, con las mismas cacterísticas, era de mayor rentabilidad, y además proporcionaba una liquidez o disponibilidad inmediata, sin penalización, y con la garantía de Caixa Catalunya (testifical del mismo), ante lo que el Sr. Jeronimo dio su conformidad.

2) En base a ello, suscribieron en 1.2.2005 un contrato de cuenta de valores (f. 89, 180)

3) En 8.2.2005 suscribió participaciones preferentes de la serie A de Caixa Catalunya Issuannce Limited por valor 3000 €

4) Al día siguiente, compraron 96 participaciones por 96.000 € (96), suma que constituía todo su capital ahorrado; en 20 abril del 2010, con el dinero de una herencia, el Sr. Jeronimo , aconsejado por Don. Jose Pedro , suscribió más participaciones preferentes de la Serie A, por valor de 15.000 €, y después, de 6000 € en fechas 19 abril y 11 de mayo 2010, respectivamente (f. 87 y 88). De forma que es titular de 120 partticipaciones preferentes,

5) En todas las órdenes de compra, se describe a D. Jeronimo , en el apartado de 'perfil del Producto', como conservador

6) Se efectuó el test de conveniencia MIFID, constando 'formación profesional' como nivel de estudios, y que 'nunca ha trabajado en el sector financiero'...., de lo que la demandada deriva que 'tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión, tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad' (f. 90, 179). Cuando del mismo se desprende su carácter minorista y sin experiencia financiera (lo confirma en testifical el Sr Jose Pedro ); aparte en la documentación del producto (f. 87) consta como 'perfil del producto' conservador, indicadopara personas que quieren asumir pocos riesgos o con un término de inversión muy corto, así como 'rentabilidad esperada cercana a la del Mercado inmobiliario'

7)Trimestralmente, la demandada remitía a los actores información sobre los rendimientos obtenidos (f. 159 y ss), y con periodicidad anual, los certificados de rendimiento a efectos fiscales (f. 172 y ss)

8)Ante las comunicaciones de los actores contestó la demandada en el sentido de que corresponderá al FROB y a las autoridades comunitarias aprobar el contenido y alcance de las distintas medidas, de lo que les mantendràn informados (f.188)

Aparte de ello, dice la demandada que, como resultado del test, el producto contratado era idóneo para su perfil 'habida cuenta de que había sido titular de otros productos similares' (sic, f. 130), sin embargo, reconociéndose por aquella que era minorista, las otras inversiones eran una cuenta corriente una imposición a plazo Fijo (f. 91 y ss, 94 y ss); siendo quien coloca el producto a los actores, no obstante su perfil, dice asimismo que 'no ha asumido la función de asesora financiera de la actora, no existe entre las partes contrato alguno de asesoramiento financiero en general' (sic), pero que la información que presta a sus clientes es 'detallada y veraz', cuando, en atención a aquellos hechos básicos, cuando los actores suscriben las órdenes de compra, lo hacen convencidos de que adquieren un producto 'seguro, conservador, líquido y garantizado por la Caixa Catalunya' (Don. Jose Pedro )

TERCERO.- El artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad durará cuatro años y que el tiempo comienza a contar desde la consumación del contrato en el caso de error en el consentimiento; en este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha indicado que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1.301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad y no de prescripción ( SSTS 3.3.2006 , 23.9.2010, 18.6.2012,...); ahora bien, el mismo Tribunal también se ha encargado de precisar ( SSTS 5.5.1983 , 11.7.1984 , 27.3.1989 , 11.6.2003 ,....) que el momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato; sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. La cuestión queda entonces centrada en el 'dies a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1.301 del Código Civil , y al respecto, existen dos criterios entre las distintas Audiencias Provinciales según se considere que nos hallamos ante un contrato de tracto único o de tracto sucesivo: A) Algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones; (2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo. B) Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

Y esta Sala considera que, en este caso, nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantiene obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.), como consta en los extractos aportados de los que se desprende que se ha venido cobrando comisiones en concepto de custodia y administración.

Pero, además, de considerarse de prescripción, ocurre lo mismo. Conforme a la STS 8.10.2012 (que recuerda otras como las de 28.10.1974, 27.3.1987, 27.2.1997 y 1.2.2002) se trata de un plazo de prescripción (y en el mismo sentido, las de 9.5.2007 y 30.11.2008), aclarando la STS de 11.06.2003 que 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...). Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Y en el mismo sentido, aplicado precisamente a las participaciones preferentes, la SAPSalamanca, Sección 1ª, de 19.06.2013 ,a propósito de dicho plazo en relación con la acción de nulidad de un contrato de suscripción de participaciones preferentes , que 'a fecha de la interposición de dicha demanda no había prescrito la acción de nulidad ejercitada, o sea, el demandante no carecía de acción para solicitar la declaración de su nulidad, porque a dicha fecha de presentación de la demanda, en modo alguno cabe afirmar que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligacionales generados entre las partes por mor o consecuencia de los susodichos contratos, y ello independientemente de que se pueda entrar en el debate acerca del carácter o naturaleza de los mismos como de tracto único o como de tracto sucesivo; en cuyo último caso, la consumación no se produciría hasta la fecha de la última de las liquidaciones de intereses, o pago por cupones, o como quiera llamárselos ... señalar que sólo con el agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre las partes pueden entenderse cumplidos y consumados los repetidos contratos. No pueden aceptarse, ni compartirse, las tesis que en este punto sustenta el recurso que resolvemos, y de ahí que deba ser rechazado este motivo de impugnación, puesto que es irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes , éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de que en dicho día o días de julio y agosto de 2004 ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes. Los alegatos de Bankinter, S.A., tendentes a disociar, desmembrar y escindir la relación contractual sinalagmática que le vincula con el demandante en dos subespecies negociales y momentos, no son aceptables, ni asumibles, porque dicha entidad financiera no se limita, en este supuesto, a realizar o materializar una labor de mera intermediación que viniera agotada en unas órdenes de compra de valores o títulos que le verifica el cliente, a modo de contrato de mandato o comisión mercantil (bursátil, se llega a decir), ex arts 1726 CC y 244 , 245 y 264 del Código de Comercio . No es posible desconocer o ignorar que la relación contractual entre una y otra parte no quedó agotada, ni menos consumada, en sus efectos con la ejecución de ése, repetimos, mandato del cliente, pues no se trata de una vinculación aislada y esporádica para contratar con un tercero, sino que, como esas participaciones preferentes , esos valores objeto de compra, no lo eran de un tercero ajeno a esta relación, sino de Bankinter, S.A., (a través de la sociedad Bankinter Emisiones, S.A.) aun siguiendo la línea discursiva del recurso, tras la ejecución del mandato de compra de tales valores por el Banco, este, de modo simultáneo e inescindible, asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo (en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos), con carácter indefinido, algunas de las cuales lo eran las de la remuneración por la tenencia de este producto financiero y las de su devolución pasados todos los años que uno quiera imaginarse en este momento...Justamente, hasta que no se devuelve el capital invertido al inversor, ... o bien hasta que el actor hubiera decidido vender las preferentes adquiridas, es decir, ejercitar su derecho de amortización sobre la mismas, la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes no habrían quedando completamente cumplidas.

En este sentido, las alegaciones de la parte apelada referidas a que los efectos de la contratación con la apelante, cuya nulidad se predica, no finalizaron con la suscripción de las órdenes de compra de los títulos, a que tras la compra de tales valores nace una relación jurídica distinta, disociada y ajena, etc., pues, en definitiva, estamos en presencia de un contrato de compraventa con efectos de futuro y no de simple comisión o intermediación mercantil y, en especial, a que la consumación del contrato no se produciría hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión, con reserva de fecha por la entidad emisora a partir del 30-09-2009 (es decir, transcurridos cinco años desde la fecha de la emisión) han de estimarse y aceptarse íntegramente, por ajustadas a derecho. Basta para rechazar el motivo de la apelación que examinamos con asumir, como asume la Sala, por respetar escrupulosamente la jurisprudencia den su momento reseñada, este último argumento de la oposición al recurso, sustentado en prueba documental que la propia demanda ha aportado (página 6 del tríptico informativo): si la consumación del contrato o contratos se pude afirmar acontece cuando se haya producido el completo cumplimento de las prestaciones por ambas partes..., siendo una de las prestaciones esenciales de una de las partes, la de la decisión unilateral de transcurridos 5 años desde la venta de las participaciones , decidir recuperarlas o no mediante el pago de su valor nominal, etc., como ésta prestación no podría venir cumplida hasta el 30-9-2009, es inconcluso que a la fecha de presentación de la demanda, en el año 2012, no habrían transcurrido los 4 años predispuestos en el tantas veces repetido art. 1301 del CC y, por tanto, la acción ejercitada no estaría prescrita o caducidad'. Ya antes, en la S.A.P. Albacete de 21 de octubre de 2013 se declaraba que el plazo de caducidad (o prescripción) de 4 años desde el contrato a que se refiere el art. 1301 CC , se computa no desde su celebración sino desde su 'consumación', como indica la norma, lo que tiene lugar cuando se produce el 'agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre las partes', sobre todo en contratos como el presente en que se acordó ante la adquisición como la ulterior reventa, con fines financieros más que patrimoniales, en que dicha orden de venta es parte del contrato y por ende hasta su verificación no se 'consuma' el contrato, máxime si también hay periódicas liquidaciones, durante las cuales se está consumando, lo que es lógico si se trata de atajar a dar respuesta a un vicio en el consentimiento por error, lo que solo se advierte cuando se cumple o consuma alguno de los efectos de contrato, a partir de lo cual sólo tiene sentido (pero no antes) reprochar la inactividad que la prescripción o caducidad reprocha.

Consecuentemente, la Sala mantiene similar postura de la del Juez de Instancia, considerando que no se da la caducidad pretendida, pues es que además la demandada no puede calificarse de tercero distinto al emisor, cuando consta en documento acompañado como nº 1 de la contestación, que Caixa Catalunya Preferential Issuance Ld, emisora, era una filial al 100 % de la caixa de Catalunya, constituida el 21 de Junio de 1999, de acuerdo con las leyes de las islas Caimán, y su actividad principal era la de servir de vehículo de Financiación para el grupo Caixa de Catalunya, mediante la emisión en los mercados de capitales de valores y las participaciones contarían con la garantía solidaria e irrevocable de la demandada.

CUARTO.- Igual suerte desestimatoria debe tener el motivo referido al fondo del asunto, esto es, la existencia del vicio del consentimiento.Los deberes de información están en el Código Civil: hay que hacer las cosas con diligencia y si un profesional de la banca da una información, ésta tiene que ser correcta y ajustada a la realidad; per, más en concreto, están regulados en las normas aplicables a este sector, integradas fundamentalmente por la Ley del Mercado de Valores y las normas de desarrollo de la misma.: a) El artículo 79 de dicha ley, en la redacción vigente en 2005, decía que las entidades, al recibir y ejecutar órdenes y al asesorar, debían comportarse con diligencia en interés de sus clientes; el artículo 78 decía que las entidades debían respetar las normas de conducta contenidas en el título VII de la ley y los códigos de conducta que aprobase el Gobierno. b) Esto último es lo que se hizo mediante el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios: a) el art. 1 el Real Decreto se aplicaba a todas las actividades contempladas en el artículo 71 de la Ley, entre ellas la recepción y ejecución de órdenes para la compra de valores por las entidades autorizadas para ello, entre las cuales obviamente se encontraban las de crédito. Pues bien, el código de conducta anexo al aludido reglamento, al que manda atenerse el artículo 78 citado, disponía en su artículo 5 que las entidades debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispusiesen cuando pudiera ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión. O sea exactamente en la situación en la que se encontraron los demandantes al contratar en 2005. c) El apartado 3 de este artículo 5 del anexo señalaba que la información debía ser clara, correcta, precisa y suficiente, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevase. Por tanto, lo único que hay que hacer a continuación es ver qué eran estas participaciones preferentes que compraron los demandantes y si en la información que el banco les dio se decía todo eso que caracterizaba a los repetidos valores.

Ciertamente, en la orden de compra consta que 'los abajo firmantes hacen constar que conocen el significado y trascendencia ....' , lo cual resulta intrascendente e irelevante, mera cláusula de estilo como se dice en la sentencia recurrida, y excesivamente genérico, cuando está acreditado que el actor tenía un perfil conservador e inform'o de que se trataba de un productoconservador, líquido, que se vendía con la garantía de la Cixa Catalunya, cuya entidad debía dar la información, conforme a las normas legales y reglamentarias mencionadas, como titular de la obligación era él quien tenía la carga de probar la información que facilitó, o que facilitó otra información, cuando la dada se reveló insuficiente porque no daba cuenta de las tres principales características de estos productos financieros: a) Eran perpetuos, es decir, que los inversores no podían obtener a voluntad que la sociedad emisora les reembolsase el dinero al cabo de cierto tiempo, como habría ocurrido de haberse tratado de un depósito a plazo. El banco emisor podía amortizar los valores, devolviendo su importe, pero no podía ser obligado a ello. Salvo en este caso, si los titulares de los valores querían recuperar el dinero debían venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos y por el precio que quisiese comprarlos, que no tenía por qué ser su valor nominal. b) que aunque se ofrecía un interés determinado, que en este caso era bastante elevado, la percepción de dicho interés no era algo que se asegurase a los inversores. El derecho al percibo de tal interés dependía de que el banco emisor tuviese beneficios. c) el riesgo para el capital derivado de esta posibilidad, era que la inversión podía perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora., cuando, al menos en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada. En absoluto se dio esa información, cuya falta fluye de los hechos básicos declarados probados.

QUINTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos, y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.