Sentencia Civil Nº 326/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 89/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00326/2014

MERCANTIL Nº 1

ROLLO 89/14

S E N T E N C I A

Nº 326/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En A Coruña, a veintitrés de octubre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000086 /2013 , procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000089 /2014, en los que aparece como parte demandado-apelante, CAIXABANK S.A. representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSÉ ANTONIO CASTRO BUGALLO, asistido por el Letrado D. JESUS RIESCO MILLA, y como demandante- apelada ADMINISTRACION CONCURSAL DE PROCABA, S.L. FAX: 981-208528, y

como parte demandada-apelada, PROCABA, S.L., representada en primera instancia por el Procurador SR. OSCAR PEREZ GORIS y asistido por el letrado SRA. DELFA LOSA GARCIA y como allanados JESUS MARTINEZ ALVAREZ CONSTRUCCIONES SA, INMOBILIARIA JARDINES DE SAN CLAUDIO SA, JESUS MARTINEZ ALVAREZ SA, representado en primera instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ, asistido por el Letrado D. JOSE ALBERTO BERNARDO FERNANDEZ, JOSE ALBERTO BERNARDO FERNANDEZ, y la demandada declarada en situación procesal de rebeldía CONSTRUCCIONES LUGIDO SL, sobre ACCION RESCISORIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 29-10-13 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimo la demanda incidental promovida por la administración concursal del concurso de PROCABA S.L.U. contra la entidad en concurso, representada por el procurador DON OSCAR PEREZ GORIS, contra INMOBILIARIA JARDINES DE SAN CALUDIO, S.A., en liquidación, JESUS MARTINEZ ALVAREZ, S.A. y JESUS MARTINEZ ALVAREZ CONSTRUCCIONES S.A., representadas por el procurador DON JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ, contra CONSTRUCCIONES LUGIDO, S.L., en situación procesal de rebeldía, y contra CAIXABANK, S.A., representada por el procurador don JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO, y en consecuencia:

1º.- Rescindo la garantía hipotecaria constituida pro PROCABA, S.L.U. a favor de CAIXABANK, S.A. en la escritura publica de 10/5/2012, nº 2056 del protocolo del Notario de Asturias DON LUIS IGNACION FERNANDEZ POSADA, sobre la finca nº 103.036, Tomo 1145, libro 765, folio 176 del Registro de la

2º Rescindo igualmente la garantía personal de las obligaciones de la prestataria INMOBILIARIA JARDINES DE SAN CLAUDIO S.A. -fianza solidaria- `restada por PROCABA S.L.U. a favor de la prestamista CAIXABANK, S.A., en los términos de la escritura de préstamo de 10/5/2012, nº 2056 del protocolo del Notario de Asturias DON LUIS IGNACIO FERNANDEZ POSADA, con la consiguiente ineficacia del referido afianzamiento.

No hago especial imposición de las costas de este incidente.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por CITIBANK, S.A. se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de CAIXABANK,S.A. contra la sentencia de instancia, que estimó, en el incidente promovido por la administración concursal de PROCABA, SLU, la acción de ejercitada por la parte demandante respecto de la constitución por la concursada, en escritura de 10 de mayo de 2012, de hipoteca sobre una finca de su propiedad en garantía de un préstamo de 215.000 euros, que se concede a la entidad Inmobiliaria Jardines De San Claudio, S.A., consecuentemente con dicha estimación, acordó la rescisión del acto de constitución de la garantía hipotecaría y de la de la garantía personal en forma de afianzamiento solidario de la misma obligación por parte de Procaba,S.L.U., consecuentemente la cancelación de los asientos regístrales ocasionados por la inscripción de la referida hipoteca, alegando diversos motivos que deben ser objeto de nuestra consideración en la alzada.

SEGUNDO.- Ciertamente debe ser un mero error el alegato en el recurso de apelación relativo a la falta de litisconsorcio pasivo necesario por la no llamada a los autos de las entidades Jesús Martínez Alvarez,S.A. y Jesús Martínez Alvarez Construcciones,S.A., por cuanto consta que la demanda se formula, entre otras, contra dichas mercantiles, las que se allanaron a la demanda rescisoria, y así se hace constar en los antecedentes de hecho y fallo de la misma sentencia apelada.

TERCERO.- La Ley Concursal en su capitulo IV del Titulo III, bajo el epígrafe 'De los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa', regula las acciones de reintegración, art. 71 y siguientes , cuyos presupuestos son: la existencia de actos perjudiciales para la masa activa y su realización por el deudor en el periodo sospechoso de dos años anteriores a la declaración del concurso (limite temporal), aunque no hubiere existido intención fraudulenta, estableciendo una serie de presunciones de la existencia de perjuicio patrimonial, en unos casos 'iuris et iure', cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso; y en otros 'iuris tantum', tratándose de actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de personas especialmente relacionadas con el concursado, o la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas. Tratándose de actos distintos, el perjuicio patrimonial deberá ser acreditado por quien ejercite la acción rescisoria.

Las acciones rescisorias concursales tienden a privar de eficacia a negocios válidamente celebrados por el deudor en una época en que ostentaba plena capacidad y facultad dispositiva y el objeto material de tales pretensiones lo constituye el perjuicio a la masa de acreedores, cualquiera que sea la intencionalidad del acto o contrato.

Pues bien, el acto cuya rescisión se pretende su declaración con la demanda formulada es la hipoteca constituida por la concursada PROCABA, SLU sobre bien inmueble de su propiedad, en escritura pública otorgada en fecha 10 de mayo de 2012, en garantía de devolución de un préstamo de dinero concedido por CAIXABANK,S.A. a otra mercantil, Inmobiliaria Jardines De San Claudio, S.A., también se constituye hipoteca en garantía del mismo préstamo de 215.000 euros propiedad de Construcciones Lugido,S.L., y junto a otras sociedades, en la misma escritura, afianzan todas ellas, personal y solidariamente, el cumplimiento de la misma obligación. La finalidad del préstamo fue atender a su vencimiento al pago del 50% de las cuotas de amortización de otro crédito hipotecario concedido anteriormente por CaixaBank a Inmobiliaria Jardines de San Claudio y atender el 50% de las cuotas de amortización del propio préstamo. Como se reconocen el propio recurso la finalidad del préstamo fue por tanto refinanciar la deuda contraída por Inmobiliaria Jardines de San Claudio con CaixaBank, estando además afianzado dicho primer crédito de forma mancomunada por otras sociedades vinculadas a Procaba, lo que pone manifiesto que existía un interés del grupo.

Cabe destacar ahora, que PROCABA, SLU en auto de fecha 14 de marzo de 2013 fue declarada en concurso voluntario. De tal modo la constitución de las garantías, real y personal, se encontraban dentro del periodo temporal sospechoso establecido legalmente, y concurre claramente la presunción 'iuris tantum' del perjuicio patrimonial respecto de la garantía real ( art. 71.3.2º L.C.). La constitución de un afianzamiento personal solidario de un préstamo otorgado a otra entidad mercantil sin contraprestación alguna, dentro del periodo sospechoso, se trata de un acto a titulo gratuito que causa un evidente perjuicio patrimonial para la masa activa, y por tanto concurren los requisitos exigidos en el art. 71 apartado 2 de la Ley Concursal .

No se justifica el presunto sacrificio patrimonial que comporta establecer la constitución de un derecho real sobre bien inmueble de su propiedad de garantía por una préstamo que se concede a sociedad distinta, y además se constituye como fiador personal solidario del préstamo otorgado a Inmobiliaria Jardines De San Claudio, S.A., quien actúa de forma independiente en el trafico mercantil, haciéndola propia, sin que conste contraprestación alguna. Dicha mercantil fue declarada en concurso voluntario por medio de auto de fecha 16 de abril de 2013, y en liquidación en auto de 8 de julio de 2013.

Frente a ello se alega en el recurso que ambas sociedades pertenecen a un grupo de empresas, dado que D. Samuel es administrador y socio único, o mayoritario junto a su padre y hermana, de la sociedad prestataria y de todas las sociedades demandadas en el presente incidente, que conforman el grupo, y por tanto, no puede interpretarse que las garantías fuesen un negocio a título gratuito o no estuviese justificado, porque había un interés del grupo de empresas, con vinculaciones societarias, confusión de patrimonios y unidad de decisión, y la actora tendría que probar el perjuicio del art. 71 LC .

En el presente caso, no se ha acreditado en modo alguno que entre las sociedades, salvo las personas que actúan como socios y administradores de las sociedades involucradas, obedezca a unidad de dirección y de decisión encaminada a conseguir un fin común del grupo empresarial, ni confusión patrimonial, dado que como se argumenta en la sentencia apelada es una afirmación carente de sustento probatorio.

Como refiere el Tribunal Supremo en sentencia de 30-4-14 después de exponer que

'5.- Tradicionalmente se ha venido considerando que la garantía a favor de un tercero puede constituirse a título gratuito o a título oneroso. El art. 1823 del Código Civil prevé esta dicotomía respecto de la fianza.

En la sentencia núm. 487/2013, de 10 de julio , afirmamos que en la distinción entre 'actos de disposición a título gratuito' ( art. 71.2 de la Ley Concursal ) y '[actos] dispositivos a título oneroso' ( art. 71.3.1º de la Ley Concursal ) que se hace en la regulación de las acciones de reintegración de la Ley Concursal ha de entenderse que se incluyen en la segunda categoría de actos los desplazamientos patrimoniales que no puedan incluirse en la primera. No existe a estos efectos un 'tertium genus', un tercer género a mitad de camino entre una y otra categoría.

La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este, y por tanto onerosa , pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero.

6.- Que la garantía constituida en favor de tercero sea onerosa no excluye la existencia de perjuicio para la masa. Es más, si se trata de uno de los actos onerosos previstos en el art. 71.3.1 de la Ley Concursal , el perjuicio patrimonial se presume, si bien cabe prueba en contrario.

Resulta favorecido por la constitución de la garantía el acreedor, pues aumenta la calidad de su crédito al poder dirigirse contra otro patrimonio, en la fianza personal, o contra bienes ajenos al deudor mediante un procedimiento de ejecución, con posibilidad de persecución 'erga omnes' [frente a todos] y preferencia para el cobro del crédito garantizado, en la garantía real. Pero también resulta favorecido el deudor principal, puesto que la constitución coetánea de esa garantía posibilita la concesión de crédito y favorece su posición.

Por tanto, la presunción de perjuicio patrimonial del art. 71.3.1 de la Ley Concursal se aplica a la garantía constituida para garantizar, valga la redundancia, la obligación contraída por una sociedad perteneciente al mismo grupo de sociedades que la garante, puesto que se trata de un acto dispositivo a título oneroso realizado a favor de una persona especialmente relacionada con el garante declarado posteriormente en concurso , en la medida en que recibe el crédito ( art. 93.2.3º de la Ley Concursal ).

7.- El juego de esta presunción 'iuris tantum' pierde importancia en el caso objeto del recurso porque los tribunales de instancia han considerado probada la existencia de perjuicio patrimonial, que consistiría en que la sociedad garante no ha recibido atribución ni beneficio patrimonial alguno en el negocio respecto del que ha constituido la garantía hipotecaria, por lo que no sería preciso acudir al juego de la presunción para establecer la existencia de perjuicio.

Ahora bien, la recurrente impugna también este extremo de la sentencia recurrida, pues considera que la existencia de grupo excluye el perjuicio patrimonial en las garantías 'intragrupo' pues la sociedad garante se beneficia de las sumas prestadas a otra sociedad del grupo.

8.- El perjuicio para la masa consiste en el sacrificio patrimonial injustificado del deudor que posteriormente es declarado en concurso .

Para decidir si ha existido un sacrificio injustificado del patrimonio del garante, que posteriormente, tras la declaración de concurso, constituirá la masa activa de dicho concurso, ha de examinarse únicamente si ha existido algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante, que justifique razonablemente la prestación de la garantía.

No ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto.

9.- En las garantías contextuales intragrupo puede considerarse excluida la existencia de perjuicio patrimonial si existe una atribución patrimonial, siquiera indirecta, a favor de la sociedad garante, de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía.

Pero la simple existencia de un grupo de sociedades no es por si sola justificativa de la existencia de esa atribución o beneficio patrimonial que excluya el perjuicio en la constitución de la garantía. No basta, pues, la invocación en abstracto del 'interés de grupo' para excluir la existencia de perjuicio en la constitución de una garantía intragrupo, es preciso concretar y justificar el beneficio económico obtenido por el garante. Es más, en ocasiones, algunos resultados provechosos para el 'interés del grupo' pueden lograrse a costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas, lo que los acreedores de estas no están obligados a soportar.

Cada una de las sociedades integradas en el grupo tiene una personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas. El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un 'patrimonio de grupo', ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo.

No puede aceptarse por tanto la afirmación de la recurrente de que no existe perjuicio para la masa porque el grupo societario de la concursada y, por ende, la concursada, han percibido una cuantiosa suma de dinero por los préstamos con relación a los cuales se constituyeron las hipotecas. El dinero lo ha recibido la otra sociedad. No lo ha recibido 'el grupo', que carece de personalidad como tal, ni la concursada, que se limitó a hipotecar su nave industrial para garantizar el préstamo concedido a la otra sociedad, y las sentencias de instancia consideran probado que la concursada no recibió contraprestación alguna, pues tales préstamos no sirvieron siquiera para que la prestataria saldara la deuda que mantenía con la garante, la posteriormente declarada en concurso .

Por otra parte, sería un contrasentido que la misma circunstancia que sirve de fundamento a la presunción 'iuris tantum' de perjuicio, como es el carácter 'intragrupo' de la garantía prestada, sea la que excluya la existencia de perjuicio por entender que el mero interés de grupo lo excluye'.

Y debe considerarse en el presente caso en principio injustificado el actuar, pues además de la merma del valor para el patrimonio de la entidad concursada, que se deduce claramente en escritura pública sin dar una mínima explicación, salvo el interés del grupo, que no podemos estimar vertical en virtud de lo dispuesto en la Disposición adicional sexta de la Ley Concursal - introducida por el número ciento catorce del artículo único de la Ley 38/2011, de 10 de octubre- a cuyo tenor 'A los efectos de esta ley , se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42-1 del Código de Comercio ', que hace descansar su configuración -tras la redacción otorgada por la Ley 16/2007, de 4 de julio- sobre el criterio del control societario, sustituyendo así el antiguo criterio de la unidad de decisión, lo que viene a limitar la figura del grupo únicamente a aquéllos de estructura jerárquica, vertical o por subordinación, configuración, constituyendo hipoteca sobre inmueble de su propiedad, y fianza gratuita, dentro del periodo sospechoso, en garantía de una deuda ajena, de la entidad Inmobiliaria Jardines De San Claudio, S.A., la garantía constituida a favor de tercero, aunque pudiera ser calificada como onerosa al ser realizada a favor de persona vinculada, que no lo es, no excluye la existencia de perjuicio para la masa, puesto que de acuerdo con el art. 71.3.1 LC el perjuicio patrimonial se presume, si bien cabe prueba en contrario, que corre a cargo del acreedor demandado, titular de la garantía. A diferencia del art. 71.2 LC en que el perjuicio patrimonial se presume iuris et de iure, el art. 71.3 tal perjuicio se presume iuris tantum, corriendo a cargo del acreedor demandado la prueba de su inexistencia.

Y así razona nuestro Alto Tribunal en sentencia de 21-7-14 'TERCERO.- Razones de la Sala para la desestimación del motivo.

1. Como señalábamos en la STS 100/2014, de 30 de abril 'De acuerdo con el régimen de las acciones de reintegración de la Ley Concursal, las garantías reales sobre bienes inmuebles, como es el caso de la hipoteca, prestadas por el deudor concursado en los dos años anteriores a la declaración de concurso pueden ser objeto de rescisión cuando constituyan un acto de disposición a título gratuito pues en tal caso el perjuicio para la masa se presume sin que sea admisible prueba en contrario ( art. 71.2 de la Ley Concursal ); cuando constituyan un acto de disposición a título oneroso realizado a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado o se hayan constituido a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, y no se pruebe la falta de perjuicio patrimonial (art. 71.3.1º y 2º); y, en general, cuando se pruebe que han causado un perjuicio para la masa activa.

Para el ejercicio de estas acciones no es preciso probar la existencia de fraude'.

En el caso, como vimos la finalidad del préstamo fue atender a su vencimiento al pago del 50% de las cuotas de amortización de otro crédito hipotecario concedido anteriormente por CaixaBank a Inmobiliarias Jardines de San Claudio y al pago del 50% de las cuotas de amortización del propio préstamo. Es evidente que Procaba no es prestataria, por lo cual no pudo disponer libremente del resto del capital, una vez que consta que se ingresaron en la cuenta especial 192.600 euros, esto es, de 22.400 euros, y no consta prueba que acredite lo contrario. Aún cuando entendiésemos que la garantía constituida a favor de tercero fuese onerosa, no excluye la existencia de perjuicio para la masa, por cuanto ninguna ventaja patrimonial supuso para Procaba dicha operación. No existe una correspectiva prestación a favor de la hipotecante. No existe la contextualidad o simultaneidad de actos o contratos (prestaciones), por los que pudiera calificarse la garantía concedida como un acto oneroso. En el presente caso, al no recibir nada a cambio la hipotecante no deudora, la operación hipotecaria es un acto dispositivo a título gratuito, conforme previene el art. 71.2 LC .

Por otra parte, la constitución de un afianzamiento personal solidario de un préstamo otorgado a otra entidad mercantil sin contraprestación alguna, dentro del periodo sospechoso, se trata de un acto a titulo gratuito que causa un evidente perjuicio patrimonial para la masa activa, y por tanto concurren los requisitos exigidos en el art. 71 apartado 2 de la Ley Concursal .

Se otorgan, en garantía exclusivamente de obligaciones preexistentes pero de otra sociedad distinta, sin que nada recibiera a cambio la hipotecante, no deudora, por tanto las garantías deben rescindirse.

CUARTO.- En la sentencia apelada, estima aplicable al presente caso, con lo que no estamos conformes, el art. 10 de LMH, tras la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre , por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia. Ahora bien la STS de 8 noviembre de 2012 , que con apoyo en el art. 1 de la Ley de Mercado de Valores , señala que 'la interpretación sistemática de ese conjunto normativo evidencia que el régimen excepcional orbita alrededor de los títulos que en la Ley de mercado hipotecario se regulan y que se emitan en territorio español, no de las 'entidades habilitadas para emitir los títulos' ni de las 'hipotecas' otorgadas por dichas entidades. Lo que acota la tutela excepcional a las hipotecas que garantizan los títulos emitidos por las entidades que pueden participar en el mercado hipotecario que reúnan los requisitos exigidos. Dicho de otra forma, la norma tutela el mercado hipotecario y, en la medida necesario, las operaciones destinadas a darle estabilidad, sin reconocer privilegios subjetivos a las entidades financieras'. Y continua que dicha interpretación es reforzada por el artículo 1 del Real Decreto 716/2009 , que desarrolla determinados aspectos de Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero.

Es claro que en el caso el préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria no fue con la finalidad de financiar la construcción, rehabilitación y adquisición de viviendas, obras de organización y equipamiento social, construcción de edificios agrarios, turísticos, industriales y comerciales y cualquier otra obra o actividad, sino la de refinanciar otro préstamo hipotecaria concertado por otra sociedad, en atención a todo lo antes dicho.

QUINTO.- La parte apelante impugna la rescisión autónoma o separadas de las garantías personales y reales de la obligación constituida de forma simultanea, dado que en la sentencia apelada estima la acción de rescisión de las garantías prestadas por Procaba pero no del préstamo concedido por CAIXABANK a la entidad Inmobiliaria Jardines De San Claudio, S.A.

Sobre la supuesta inescindibilidad del negocio del que la garantía forma parte, ya nos hemos pronunciado en sentencia de 21 de enero de 2013 , y sobre dicha cuestión refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 , cuando resuelve sobre los efectos de la acción rescisoria concursal, concretamente el motivo alegado por la recurrente, que la consecuencia de la estimación de la acción rescisoria concursal debería ser la vuelta al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiere concluido pues no puede desligarse la hipoteca del negocio jurídico subyacente, el préstamo al grupo empresarial.

'2.- 'El art. 73.1 de la Ley Concursal prevé que «la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses».

Este precepto legal, al fijar los efectos de la rescisión concursal, toma la parte por el todo pues prevé con carácter general una eficacia restitutoria que solo puede ser predicada de las obligaciones recíprocas. De ahí que cuando el acto rescindido es un acto dispositivo a título gratuito o una garantía constituida en perjuicio de la masa, la sentencia que acuerda la rescisión no provoca tales efectos restitutorios recíprocos, sino tan solo la ineficacia del acto rescindido y la devolución a la masa del concurso de lo que salió del patrimonio del deudor en virtud del acto gratuito rescindido o, tratándose de una garantía, su extinción.

3.- Tratándose de una garantía real, una hipoteca, constituida a favor de un tercero, el efecto de la sentencia rescisoria es la extinción de la garantía y la cancelación de la inscripción registral de dicha hipoteca, sin que ello afecte a la vigencia y eficacia del préstamo en relación al cual se prestó la garantía.

No puede aceptarse que la garantía cuya rescisión se solicita y el negocio jurídico garantizado son inescindibles, como alega la recurrente. Al igual que sucede cuando se rescinde una garantía real constituida para garantizar una obligación preexistente, en el caso de garantía a favor de tercero, el préstamo, que ha sido concertado entre el acreedor y un tercero ajeno a la concursada, queda incólume, sin perjuicio de que el prestamista pueda exigir al prestatario las consecuencias que se deriven de la rescisión de la garantía real.

Esta solución de la escisión no es excepcional en el régimen de reintegración del concurso, puesto que la rescisión de un acto de disposición unilateral, como el pago o la compensación, no conlleva la rescisión del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado, por lo que la rescisión afecta exclusivamente al pago o a la compensación, surgiendo para el acreedor beneficiado por el pago o la compensación la obligación de restituir la cantidad cobrada o compensada, sin que pierda su derecho de crédito, que deberá ser reconocido como crédito concursal.

El préstamo respecto del que se ha constituido la garantía real por quien después es declarado en concurso, es un negocio jurídico celebrado entre un tercero y el acreedor beneficiado por la garantía, que no resulta afectado por la declaración de concurso del garante.

4.- Por otra parte, no puede accederse a la pretensión de la recurrente en el sentido de que la masa del concurso restituya al acreedor el importe del préstamo garantizado con la hipoteca, puesto que el origen del crédito garantizado no se halla en el acto rescindido, y el concursado no era el obligado a devolver tal préstamo, por lo que la rescisión no justifica el nacimiento de una deuda restitutoria en el concurso del garante. Además, acordar tal restitución como efecto de la rescisión puede suponer incluso un empeoramiento de la condición del garante respecto de la situación anterior a la rescisión que pugna con la naturaleza y finalidad del régimen de reintegración del concurso.

5.- Los argumentos que se oponen a que, a efectos del ejercicio de la acción rescisoria concursal, pueda escindirse la garantía del negocio respecto del que se constituye, afirmando que se afecta a la base del negocio puesto que se alteran los presupuestos sobre los que el acreedor prestó el consentimiento, ya que no habría otorgado crédito sin obtener la garantía, no son relevantes en una situación como la concursal, en la que las soluciones a adoptar son diferentes de las que procederían si no se hubiera declarado el concurso, pues se alteran gravemente las relaciones jurídicas que afectan al concursado, y sus acreedores resultarán por lo general perjudicados de un modo o de otro. Cuando se produce el concurso del hipotecante no deudor, su insolvencia pone en evidencia lo injustificado de la concesión de la garantía sobre deuda ajena, e impone que para reintegrar la masa, la rescisión del acto de constitución de la hipoteca no afecte a la vigencia del crédito garantizado.

Además, otro tanto podría afirmarse de los acreedores que ven afectado severamente su derecho de crédito como consecuencia de la declaración del concurso , que son la mayoría, cuando no la totalidad, de los acreedores concursales, que lógicamente tampoco habrían prestado su consentimiento a la celebración del negocio si hubieran sabido que el deudor sería declarado en concurso .

6.- El perjuicio para la masa, porque el patrimonio del deudor sufrió un sacrificio patrimonial injustificado en los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso o se afectó injustificadamente la par condicio creditorum , se erige en un criterio fundamental para privar de eficacia a negocios jurídicos y actos que de otro modo serían plenamente eficaces, en aras del interés del concurso.

El acreedor que ve rescindida su garantía habrá de satisfacer su interés al margen del concurso , adoptando frente a su deudor las medidas que sean pertinentes con base en la obligación principal, desprovista de la garantía rescindida. Ello le supone un sacrificio evidente, pero la declaración de concurso conlleva sacrificios a los acreedores del concursado y, en general, a quienes ostentan frente a él algún derecho'.

El motivo debe pues ser desestimado, dado que en definitiva el préstamo respecto del que se han constituido las garantías, real y personal, por quien después es declarado en concurso, es un negocio jurídico celebrado entre un tercero y el acreedor beneficiado por la garantía, que no resulta afectado por la declaración de concurso del garante.

SEXTO.-Pese a la desestimación del recurso, en cuanto a las costas originadas en esta alzada, del mismo modo que ya hizo el Juzgador de primera instancia, ante las serías dudas existentes sobre la cuestión planteada, no hacemos expresa imposición, a falta además de unificación de doctrina por el Tribunal Supremo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña con fecha 29 de octubre de 2013 , que confirmamos íntegramente, sin hacer expreso pronunciamiento condenatorio de las costas procesales originadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer por escrito de abogado y procurador ante esta misma Sección 4ª en el plazo de veinte días hábiles desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.