Sentencia Civil Nº 326/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 52/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000927

Recurso de Apelación 52/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 230/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. JAVIER ALVAREZ DIEZ

APELADOS:Dña. Crescencia Y D. Augusto

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

Siendo Magistrado Ponente D./Dña. JUAN UCEDA OJEDA

En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 230/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representada por el Procurador D. JAVIER ALVAREZ DIEZ y defendida por el Letrado D. FERNANDO BAZ IZQUIERDO, y como parte apelada D. Augusto Y Crescencia representada por el Procurador D.JAVIER FRAILE MENA y defendida por el Letrado D.JESÚS MARÍA RUIZ DE ARRÍAGA REMÍREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/10/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/10/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla demanda promovida por el Procurador Sr Fraile Mena en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la orden de suscripción por canje n de orden/op de fecha 22 de mayo de 2 013, de 50 y 250 participaciones preferentes, n de Orden/op NUM000 y NUM001 con CAJA MADRID por respectivos nominales de 5.000,00 euros y 25 000,00 euros y de fecha 25 de mayo de 2 009 n de Orden/op NUM002 con CAJA MADRID por nominal de 45.000,00 euros DEBIENDO DECLARAR asimismoque la titularidad de todos los títulos a los que se refiere dicha subscripción por canje o bien aquellos otros que hubieran sucedido, a los títulos híbridos o deuda subordinada ( acciones adquiridas por canje forzoso), pasen a la entidad BANKIA,S.A. una vez se haya restituido el importe de las cantidades a los que esta Sentencia se refiere.

DEBO CONDENAR Y CONDENOa BANKIA SA a que abone a D Augusto Y D Crescencia la suma de 75 000,00 euros con más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la inversión a la que se refiere las dichas órdenes por canje, hasta el completo pago o consignación, DEBIENDO PROCEDERSE por DON Augusto Y D Crescencia a la devolución de las rentabilidades obtenidas de los productos a los que se refiere dichas órdenes de canjes desde la fecha de la primera obtención hasta la última.

DEBO CONDENAR Y CONDENOa BANKIA SA al abono de las costas de este litigio.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA SA al que se opuso la parte apelada D. Augusto y Dña. Crescencia , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 18 de junio de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia que ha sido apelada.

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia que, en el procedimiento seguido por don Augusto y doña Crescencia frente a BANKIA S.A., decretó la nulidad por vicios de consentimiento de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes serie II de fecha 25 de mayo de 2009 por importe de 45.000 euros, número de operación NUM002 , y de las ordenes de suscripción de obligaciones preferentes serie II, números de operación NUM000 y NUM001 , de fecha 25 y 27 de mayo de 2009 por un valor de 5.000 y 25.000 euros, respectivamente, acordando asimismo las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad.

Los motivos en que funda su recurso la sociedad apelante, BANKIA S.A., y que, a su juicio, deben conducir a la revocación de la sentencia son los siguientes:

A) Excepción de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a la entidad emisora de las participaciones preferentes CAJA MADRID FINANCE PREFERRED ya que la hoy demandada, que es la sucesora de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, actuó como simple intermediaria y comercializadora de tal producto, por lo que no era destinataria de los fondos ni quien abonó las remuneraciones que fueron percibiendo los actores con motivo de la adquisición de las participaciones preferentes.

B) Cumplimiento por Bankia de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, en concreto le realizó el correspondiente test de conveniencia y le dio la información necesaria y suficiente para que pudiera conocer perfectamente las características del producto. Debe insistirse en que no estamos en presencia de una relación jurídica de asesoramiento en materia de inversión sino de un contrato de depósito o administración de valores y de comercialización de un producto. Caja Madrid actuó como mera intermediaria en la suscripción de las órdenes de compra y, en ningún caso, asumió labores de asesoramiento financiero que exigen un mayor compromiso en el análisis de la idoneidad del producto para el perfil del cliente y generan la obligación de pago de honorarios derivados de tal asesoramiento.

C) Inexistencia de dolo y/o error en el consentimiento. Se ha demostrado que se le facilitó al cliente una suficiente información y una documentación donde se detallan todos los riesgos asociados a las participaciones, teniendo posibilidad de analizar la misma en su domicilio con tranquilidad y que desde la firma de los documentos por los actores hasta la fecha en que se ejecuta la orden de compra transcurrió un periodo suficientemente amplio para que pudiera valorar la situación e incluso revocar la orden. Debe recordarse que la doctrina del Tribunal Supremo mantiene que los vicios del consentimiento deben estar perfectamente acreditados por quien los alega, dado el carácter restrictivo y excepcional con el que tiene que ser acogidos los mismos ya que se presume que el consentimiento se presta libre y conscientemente.

Los actores mantienen que no se les informó y que no leyeron la documentación que se le presentó a la firmar, por lo que, en todo caso, sería imputable el error a los actores ya que procedieron a la firma de unos documentos sin haber leído sus cláusulas o lo hicieron cuando eran conscientes de que no los comprendían, por lo que no se podría apreciar la existencia de un error excusable como viene exigiéndose por la doctrina jurisprudencial.

SEGUNDO.-Antes de analizar los concretos motivos alegados en el recurso debemos hacer unas precisiones sobre determinados hechos que debemos conocer para adoptar la resolución más adecuada al conflicto suscitado.

Los demandantes son un matrimonio que tenían 66 y 63 años cuando suscribieron las participaciones, habiéndose dedicado a trabajar el marido como obrero de la construcción y la mujer a las labores del hogar, ambos saben leer y escribir careciendo el marido de estudios de cualquier tipo y la mujer simplemente completo sus estudios primarios.

Al suscribir el contrato se le efectuó un test de conveniencia al marido exclusivamente y como 'inversores' habían contratado otras participaciones preferentes en la emisión del año 2004, habían sido titulares de acciones de la compañía REPSOL, habían suscrito el Fondo de Inversión MADRID IBEX PREMIUM en el 1997 por siete millones de las antiguas pesetas y distintos contratos de depósito nómina pensión en los años 2008, 2010 y 2011.

En el momento en que se contrató el producto se regía por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes. Dicha normativa ha sido parcialmente modificada posteriormente por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

Las obligaciones preferentes son producto un complejo, así lo califica la propia CAJA MADRID en la documentación que aporta y se desprende del contenido del artículo 79 bis 8.a) LMV, y de alto riesgo, como expondremos a continuación.

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y a su vez 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que habitualmente pueda tener un inversor minorista, por lo que era necesario que recibieran una detallada información, como se desarrollará más adelante. Lo que ha tenido su reflejo en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así SAP Illes Balears, Sección 3.ª, de 16 de febrero de 2012 'cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que «son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...', Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 26 Octubre 2012, recurso 423/2012 'La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información'.

TERCERO.-El primer tema que se nos plantea en el recurso es la excepción de Litisconsorcio pasivo necesario.

Esta materia ha sido analizada en otras resoluciones de esta misma Sección de la Audiencia Provincial, indicando en la que resolvió el recurso 37/2014 lo siguiente: 'Según la apelante, en relación con las participaciones preferentes, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. era la intermediaria y comercializadora de la recepción, transmisión y ejecución de la orden de suscripción de participaciones preferentes de mayo 2009. Por lo tanto, CAJA MADRID no era la destinataria última de los fondos depositados en la cuenta de valores del demandante, ni la emisora de las participaciones preferentes, ni quien abonó las remuneraciones. De este modo, difícilmente podría dar cumplimiento a la Sentencia que confirmase la resolución del Juzgado de Primera Instancia. Por todo ello, se solicita que se revoque la Sentencia de 18 de octubre de 2013 , y se estime la excepción por falta de litisconsorcio pasivo necesario y se declare que CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. debe ser llamada al presente litigio en su condición de parte demandada, por su interés directo y legítimo en el mismo.

A la vista de lo expuesto, BANKIA considera que CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. debe ser llamada al litigio, en su condición de parte demandada, por su interés directo y legítimo en el mismo y en los efectos que puedan derivarse de una Sentencia condenatoria acorde con las pretensiones que se ejercitan. En este sentido, sostiene que CAJA MADRID actuó como mera intermediaria y comercializadora. Por lo tanto, no era la destinataria última de los fondos depositados en la cuenta de valores del demandante, ni la emisora de las participaciones preferentes, ni quien abonó las remuneraciones.

Pues bien, en relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario, las Audiencias Provinciales ya se han pronunciado sobre este tema, desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en primer lugar porque CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. es instrumental de la primera CAJA MADRID, actualmente BANKIA. En segundo lugar, la labor de captación del cliente ser realizó a través de las oficinas de CAJA MADRID, puesto que la labor de comercialización del producto al consumidor final se llevó a cabo por la entidad bancaria. En tercer lugar, quien lleva a cabo toda la contratación, con entrega de documentación y firma de la misma es personal de las oficinas de CAJA MADRID. En cuarto lugar, los ingresos de las adquisiciones de preferentes se depositan en CAJA MADRID, que establece los intereses a abonar, en atención a su margen de beneficios o pérdidas. Por último, resulta evidente que CAJA MADRID, hoy BANKIA, ha sido la gestora, la estratega de venta e intermediación, así como la perceptora de las cantidades ingresadas por los preferentistas. En este sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de marzo de 2014 , que dispuso: 'Precisamente ante la problemática que precede el juzgador de instancia denegó la presencia en los autos de la sociedad anónima CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., por entender que no se daba el interés directo y legítimo en el resultado del pleito respecto de la repetida persona jurídica, lo que le lleva a denegar lo solicitado, esto es, la presencia del procedimiento de la sociedad anónima emisora de las participaciones bajo el paraguas de ideación, comercialización y obtención del consiguiente beneficio por parte de la sociedad matriz, sin olvidar que, de estimarse la demanda, como la estimó el juzgado, las participaciones simplemente pasarían de un titular a otro (de la hoy demandante a CAJA MADRID-Bankia-), siendo indiferente para la misma qué persona física o jurídica pueda ostentar tal titularidad, puesto que estas participaciones no confieren derechos políticos dentro de la sociedad, ya que ni siquiera tienen derecho a voto, motivos por los que en este caso no parece que pueda afirmarse la concurrencia del interés legítimo y directo ni la afectación, por tanto, del resultado último del proceso.

Ya ha tenido ocasión este tribunal de pronunciarse sobre la intervención voluntaria interesada por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, sociedad emisora de las participaciones preferentes, habiendo insistido en que la sociedad emisora de las participaciones preferentes es una entidad instrumental, al servicio de CAJA MADRID, hoy Bankia, de manera que la gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de la adquisición de las citadas preferentes, han de situarse en el campo de la propia demandada; incluso aún cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas las mismas podrían ser recepcionadas por CAJA MADRID, que tendría que asumir la devolución de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, pues ha de tenerse muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo.

En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo ( RCL 1985, 1216 ), forman parte, las repetidas participaciones preferentes, de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta CAJA MADRID, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio, máxime, como ya dijimos, cuando coinciden las sedes, los equipos directivos y se utilizan por la repetida sociedad instrumental los mismos empleados de la sociedad matriz (extremo extraído del proceso en el que esta sala se pronunció sobre la negación de la intervención voluntaria de la sociedad emisora de las participaciones preferentes el que también se puede deducir de lo actuado en esta alzada, pues nadie duda del carácter instrumental de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.). así las cosas se comprenderá la imposibilidad de dar entrada al artículo 12.2 de la ley de enjuiciamiento civil , pues la acción ejercitada pudo perfectamente articularse sin necesidad de traer al litigio a la entidad emisora de las participaciones preferentes'.

En el mismo sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de marzo de 2014 , que manifestó: 'El motivo debe ser desestimado, según pone de manifiesto la documental obrante en autos que esencialmente no ha sido contradicha en forma alguna por la entidad apelante, que aporta esencialmente la misma documental, los contratos de suscripción de participaciones preferentes se concertaron con la entidad hoy demandada como ponen de manifiesto los documentos aportados por la entidad apelante, se habla de participaciones de la entidad bancaria y en la documental que se aporta y que se afirma por parte de la demandante no aparece en forma alguna la denominada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.. Por otra parte no puede dejar de hacerse constar que al parecer se trata de una entidad financiera propiedad o participada por la entidad apelante como pone de manifiesto la propia denominación de la misma, pero es que en cualquier caso, sean cuales sean las relaciones jurídicas existentes entre las sociedades, al parecer del mismo grupo, lo cierto y verdad es que el tercero que contrata con una de ellas, que desconoce cualquier relación de la denominada Cajamadrid Finance en relación con las participaciones que se le han colocado, está al margen de las vicisitudes del negocio jurídico entre dos empresas que al parecer pertenecen al mismo grupo. Pero es que abundando en la cuestión, quien ha procedido a vender las participaciones y quien en principio ha obtenido los flujos monetarios, o dicho de otra manera a quien se le ha abonado el coste de las mismas, ha sido a la hoy apelante y no a ninguna otra, que esta haya abonado luego dichas participaciones a quien al parecer las emitió es una cuestión a dilucidar en las relaciones existentes entre las dos entidades, pero desde luego no se pueden extrapolar al tercero que no contrató con la entidad Cajamadrid Finance . Nos encontraríamos así en supuestos muy frecuentes en relación con otras operaciones financieras complejas, en donde las dificultades o incluso la quiebra de los emisores no tiene porqué afectar al tercero que los adquiere so capa de que la entidad financiera que los vende es una simple comercial que se limita a colocar dichos valores. Mucho menos en un supuesto como el presente en donde la supuesta emisora es una entidad que al parecer pertenece al grupo de empresas conformado por la parte apelante y desde luego las vicisitudes internas de la misma en orden a quien sea la emisora de las participaciones o quien haya sido la destinataria final de los fondos captados es irrelevante con respecto al tercero, mucho más si como es el caso en los documentos de suscripción de las participaciones preferentes cuya nulidad se pretende en el presente procedimiento, no se hace absolutamente ninguna mención a la participación de una tercera entidad en el contrato'.

Esta línea jurisprudencial es adoptada por la mayoría de la jurisprudencia menor, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de noviembre de 2013 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 17 de noviembre de 2014 .

Por todo lo anteriormente expuesto, cabe desestimar el primer motivo del recurso de apelación alegado por la apelante.

CUARTO. En el segundo motivo del recurso se alega que BANKIA (Caja Madrid) siempre había cumplido con la normativa que le era de aplicación y que, indebida e injustificadamente se ha entendido que hubo asesoramiento por parte de Caja Madrid al contratar el producto. Revisaremos los puntos esenciales de la materia.

A)-Calificación del cliente y realización de test de conveniencia o de idoneidad.

La Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores(en adelante, LMV), impone la obligación a la empresa que presta servicios de inversión de clasificar a sus clientes entre profesionales o minoristas. De hecho, sería la primera exigencia que se debería cumplir para saber con qué tipo de cliente se está tratando y, a partir del momento en el que se clasifica, respetar los deberes de información exigidos en la LMV. A este respecto, el tipo de información que se le deberá proporcionar a un cliente ha de estar íntimamente ligado a su clasificación. En este caso BANKIA calificó a don Augusto como minorista, por lo que los actores gozaban del máximo nivel de protección que concede la ley.

Posteriormente debe vigilarse el conocimiento y experiencia que tenga el cliente sobre el producto que se pretenda contratar, es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 , que, aunque no analizaba las participaciones preferentes, sino un swap,resulta de interés pues ambos productos han sido clasificados como productos financieros complejos. En este sentido, el Alto Tribunal, declaró: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ), se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes(...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 142), caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963) , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

Según la apelante, la juzgadora no se pronunció sobre la forma en que se llevó a cabo la contratación de este producto, añadiendo que no había suscrito un contrato de asesoramiento con los demandantes sin que, por ello, se cobrase retribución o comisión alguna y que simplemente actuó como comercializadora de las participaciones preferentes. Aunque es cierto que la sentencia no dedicó un apartado especial a esta materia no debemos olvidar que la misma admite, siguiendo lo alegado en el hecho cuarto de la demanda y las manifestaciones de doña Crescencia en el acto del juicio, que fue asesorada por el banco ya que considera probado que fue requerida por el banco, a través del director de la sucursal don Jose Pedro , para contratar el producto del que se dijo que tenía un alto rendimiento y seguridad, inversión que en su mayor parte provenía del canje de otras participaciones preferentes del año 2004 y del dinero de una imposición a plazo que venció el día 27 de mayo de 2009 y se aplicó a la adquisición de estas participaciones(documento 10 de la contestación a la demanda). BANKIA no rebatió al contestar a la demanda el modo en que se llevó a cabo la contratación, limitándose a mantener que los clientes tenían información suficiente con la documentación que se le facilitó y por haber contratado otras participaciones preferentes unos años antes.

Aunque es cierto que no se suscribió ningún contrato de asesoramiento ni que se abonase dinero por el asesoramiento, ello no puede ser determinante cuando debemos considerar probado, pues es un hecho afirmado en la demanda y no rebatido en la contestación( artículo 405.2 de la LEC ), que fue la entidad bancaria quien advirtió al cliente la existencia de participaciones preferentes y le aconsejo que invirtiera en las mismas por su alta rentabilidad y seguridad. En consecuencia debemos entender que se produjo un asesoramiento, que es definido en el artículo 63.1.g) de la LMV como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros' y que, por ello, se incumplió el deber de realizar el test de idoneidad a los actores.

Aunque aceptásemos que el banco no prestó servicios de inversión y se hubiera limitado a prestar un mero servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes, al tratarse de un producto complejo (artículo 79 bis 8), hecho que es reconocido en la propia documentación elaborada por BANKIA que firmó el marido ( ver documento, folio), y encontrarnos ante un cliente minorista sería aplicable el apartado 7 c) del mismo precepto que regula la necesidad de realizar el test de conveniencia o sea 'el deber de solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente, advirtiendo al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él, debiendo incluirse, cuando se trate de productos complejos, en el documental que se suscriba el producto una expresión manuscrita en la que se indique que se le ha aconsejado o que no podido evaluarse'.

En este caso la parte apelante ha considerado cumplida esta obligación con el test de conveniencia aportado como documento nº 5 (folio 338) con el escrito de contestación a la demanda.

El test de conveniencia, que sólo se realizó a don Augusto y no a su mujer, contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado b) 'Si', concluyéndose que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes y renta fija sencilla' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'. Resulta muy dudoso que el señor Augusto , que fue la única persona que firmó el test y que carecía de todo tipo de estudios, conociera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras y no se comprueba cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

B) Deber de diligencia y transparencia. Por otra parte el artículo 79 de la referida Ley indica que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Según resulta del informe pericial practicado, en el folleto de emisión, aspecto que no se ha llevado al denominado tríptico ni a la ningún otro documento que se entregase o que fuese firmado por el cliente, se recogía que las ordenes de suscripción son irrevocables salvo que cualquiera de las agencias de calificación rebajen la calificación crediticia(rating) que tenía concedida el garante durante el periodo de suscripción, lo que aconteció el 17 de junio de 2009 cuando la agencia de rating Fitch rebajó la valoración de Caja Madrid, hecho que la inmensa mayoría de los inversores minoristas no llegaron a conocer ya que simplemente se dio publicidad por dos días a través de la C.N.M.V. sin arbitrar un sistema que permitiese hacer llegar la información a los inversores de modo individualizado.

Asimismo se denuncio en la demanda que existía un evidente conflicto de intereses entre el banco y el cliente al suscribir el producto, refiriendo que la Ley de Mercado de Valores en su artículo 70 quater indica que 'las empresas que presten servicios de inversión deberán organizarse y adoptar medidas para detectar posibles conflictos de intereses entre sus clientes y la propia empresa o su grupo, incluidos los directivos, empleados, agentes y personas vinculadas con ella. A tales efectos no se considerará suficiente que la empresa pueda obtener un beneficio, sino existe un posible perjuicio para el cliente; o que un cliente pueda obtener una ganancia o evitar una pérdida'. El artículo 44 del R. Decreto 217/2008 de 15 de febrero establece criterios más concretos para la identificación de los conflictos de interés potencialmente perjudiciales para los clientes, indicando que se encuentran en estos casos cuando 'a) la entidad o la persona pueda obtener un beneficio financiero, o evitar una pérdida financiera, a costa del cliente' y cuando 'b) tiene un interés en el resultado del servicio prestado o de la operación efectuada por cuenta del cliente, distinto del propio interés del propio cliente en ese resultado'. Quizás pudiera encuadrarse en estos apartados la contratación de las participaciones preferente ya que Caja de Madrid, que tenía intención de reforzar su capital social para el cumplimiento de los acuerdos adoptados en Basilea (Basilea II) con la finalidad de tomar medidas preventivas para evitar crisis financieras, aconsejó a los clientes que invirtieran el dinero que tenían a plazo fijo en este producto complejo. La entidad obtiene un beneficio financiero a costa del cliente cuando transforma pasivo en recursos propios, mientras que el cliente pasa de una posición contractual de mínimo riesgo (depósitos bancarios) a otra de máximo riesgo. En todo caso, es evidente que no puede afirmarse que Bankia hubiese cuidado de los intereses de sus clientes como si fueran propios en esta operación.

C) Deber de información. Aunque ligado con la correcta realización de los test a los que antes hicimos referencia y con los deberes de trasparencia , resulta esencial también la obligación de información, así la ley en el que el 79 bis 3, al regular el derecho de información, indica que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación.

En primer lugar no se ha acreditado que los empleados de Caja Madrid (en la actualidad Bankia) diesen cualquier tipo de información verbal seria y veraz sobre la naturaleza, características y riesgos de las preferentes, siendo significativo que a pesar de que los actores hubieran indicado que suscribieron la operación asesorados por los empleados de Caja Madrid y por la confianza que tenían depositada en el director don Jose Pedro quien nunca les indicó los riesgos de la operación, la entidad demandada en el escrito de contestación a la demanda no haya dado explicación alguna al modo en que se llevó a cabo la contratación y se haya limitado a señalar que en la documentación que se acompaña, que estaba firmada por los clientes, se contenía una información detallada de los características y riesgos del producto y que al ser los clientes titulares de otras participaciones preferentes del año 2004 tenían perfecto conocimiento suficiente de la situación. En el acto del juicio, ya que no pudo localizarse a la persona que en nombre del banco intervino en esta operación a pesar de los intentos que puso en ello la parte demandante, solamente se practicó el interrogatorio de la demandante doña Crescencia quien nos indicó que acudieron al banco, tras recibir tres llamadas telefónicas, donde les informaron que tenían un producto muy bueno, seguro, con una rentabilidad muy alta y que podría recuperar el dinero a los cinco años momento en que pasarían a su cartilla, realizando a continuación la operación, que siempre pensaron que era un fondo de inversión, firmando diversos documentos que ni siquiera leyeron por la confianza que tenían en don Jose Pedro que era el director de la oficina, estando en el banco para realizar todas las operaciones una media hora. BANKIA, que no solicitó prueba alguna para acreditar cual fue la información recibida por los clientes, consideró, por tanto, que con la documentación que se acompañaba a la demanda que estaba firmada por los clientes y al ser los titulares de participaciones preferentes del año 2004 tenían conocimiento suficiente de la situación.

Pasaremos a analizar el contenido de la documentación suscrita.

En primer lugar se aporta la orden de suscripción de 50 participaciones preferentes de fecha 25-5-20009 por un valor de 5.000 euros, la orden de suscripción por canje de 450 títulos por un valor de 45.000 euros de la misma y con fecha 27 de mayo de 2009, a la vez que vencía un depósito a plazo, otra orden de suscripción de 250 participaciones (documentos 5 y 6 de la contestación) por un valor de 25.000 euros. En los mismos no encontramos ningún tipo de información relevante sobre los principales riesgos de este producto.

También se acompaña el documento referido a la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión (documento 2 de la contestación) que califica a don Augusto como cliente minorista, tratándose de un documento complejo, largo y difícil de comprender para una persona ajena a los temas financieros pero que tampoco nos ofrece especial interés para el objeto de este procedimiento.

Asimismo se aporta el denominado 'Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II Mayo 2009 Caja Madrid Finance Preferred, SA' (documento 17 de la demanda al que se denomina tríptico), que carece de fecha, sin que conste que el mismo se entregara a los actores, pues en el mismo simplemente firma don Augusto indicando que ha recibido la información contenida en las hojas precedentes. En el mismo se recogen las características y los riesgos del producto pero en unos términos que no son fáciles de entender salvo que hubieren sido explicados debidamente por una persona conocedora de la mecánica de las mal llamadas 'participaciones preferentes'. Es más al inicio del documento se indica que este ' resumen debe leerse como introducción al folleto ( compuesto por el presente resumen, el documento Registro del Emisor y la Nota de Valores)' y que ' toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto: No existe el mínimo indicio de que se facilitara a los actores los restantes documentos del folleto.

Por último se acompaña el test de conveniencia al que antes nos referimos y un documento con el nombre de 'instrumento financiero/servicio de inversión. P PREFCAJA MADRID 09' en el que por don Augusto se manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de la negociación, rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, esta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

Del examen de estos documentos, en los que se pretende fundamentar la información contractual no se deriva que los actores como clientes minoristas entendieran las magnitudes económicas de la inversión, sobre todo cuando iban a convertirse en cofinanciadores de la entidad de crédito de la que se adquieren las participaciones preferentes. Como vemos todos los documentos tienen la misma fecha, 25 de mayo de 2005, salvo la orden de suscripción de 250 participaciones que lleva fecha de dos días después aunque la actora siempre manifestó que todos los documentos se firmaron el mismo día, y no se ha acreditado que fueran debidamente explicados a los clientes los riesgos y características del producto, lo que resultaba esencial, dada la condición de los clientes y especialmente la del señor Augusto que fue el único que suscribió los documentos, para comprender y estar debidamente informado, ya que una rápida lectura de los documentos en la oficina bancaria durante el espacio de tiempo en que se realizó la operación, recordamos que doña Crescencia nos explicó que toda la operación se realizó en una media hora, no puede conducirnos a pensar que estaban debidamente informados.

Por todo lo expuesto, podemos apreciar algunos incumplimientos en relación con la normativa de la Ley del Mercado de Valores. Ahora bien no debemos entrar a conocer de los efectos de estas infracciones, pues aunque en la demanda, al margen de la nulidad del contrato por error en el consentimiento, se solicitó que se considerara resuelto el contrato por incumplir BANKIA las obligaciones que le imponía la Ley del Mercado de Valores, en esta segunda instancia solamente se ha centrado el debate en la existencia o no de error en el consentimiento de los demandantes. En todo caso, como señala la SAP Madrid Sección 13ª del 14 de febrero del 2012 recurso 527/2011 ' el incumplimiento de esta normativa administrativa 'sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.

QUINTO.-La sentencia apelada indica que concurre error y vicio insubsanable del consentimiento por error en la causa esencial del contrato, pues se llevó a los actores a celebrar un contrato que no responde a la finalidad por la que creían estaban contratando, ya que se les hizo pensar que contrataban renta fija y se les estaba haciendo firmar por productos de alto riesgo y que conllevan inversiones en activos propios de la entidad financiera', 'Bankia obró con total obscuridad, con mala fe, anteponiendo sus propios intereses a los de sus clientes, con ocultación de los riesgos de insolvencia cierta en que se hallaba y haciendo partícipes forzosos de esa insolvencia a los hoy actores, a los que nunca informó que los estaban convirtiendo en dadores forzosos y a sabiendas que estaban captando recursos propios de inversores cuya voluntad no era convertirse en accionistas o partícipes de riesgo y ventura societaria sino solo invertir en productos seguros con una rentabilidad razonable y que, en cualquier caso, les permitiera la recuperación de su inversión al margen de la situación patrimonial de la entidad financiera'.

Por la fecha en que se celebró el contrato, no podemos afirmar que los responsables de CAJA MADRID estuvieran falseando su contabilidad o que no la llevaran con la diligencia exigible a todo comerciante, y que su situación fuera mucho más delicada de la que aparece en las cuentas no auditadas que se acompañan al 'Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II Mayo 2009 Caja Madrid Finance Preferred, SA' denominado tríptico. Solamente conocemos que existieron serios errores en las cuentas del año 2011, pues tras ser auditadas resultó que la entidad había tenido pérdidas de 2.979 millones de euros en el ejercicio de 2011 cuando había publicado unos beneficios de 309 millones de euros, pero no existe base para afirmar que tal irregularidad se arrastrase en años anteriores. Ahora bien ello no nos priva de que nos mostremos conformes en la conclusión de la sentencia apelada, es decir que la información que se les ofreció era incompleta e insuficiente por lo que es imposible que podamos pensar que los actores tuvieran 'información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales' de los productos que estaban contratando.

Así no se ha acreditado que se le diera a los actores una información verbal veraz y acorde con la naturaleza y características de las participaciones preferentes. Como ya hemos venido recogiendo a lo largo de esta resolución BANKIA se ampara en el texto de los documentos para asegurar que están informados y que conocían las características del producto, pero no debemos olvidar que, aunque no admitamos que toda la operación se realizase en media hora y que no se leyeran los documentos antes de la firma que es lo que mantienen los actores, el contrato se suscribió en un mismo día en la oficina bancaria, sin la serenidad necesaria para una lectura atenta y meditada de los documentos. Es más la actuación del banco fue en contra del contenido de los propios documentos que se dice que fueron perfectamente comprendidos por los clientes ya que en el tríptico se indica que este 'resumen debe leerse como introducción al folleto y que toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto'.

Además dadas las características y formación de los clientes entendemos que no hubieran podido comprender los términos que se reflejan en la citada documentación sino hubieran sido asesoradas con debida atención por algún empleado del banco que fuera conocedor de estas mal llamadas participaciones preferentes, lo que no se ha demostrado que se hiciera. No podemos considerar suficiente la entrega de esa compleja documentación sino se asegura que tienen capacidad de conocer sus términos y tiempo suficiente para poder proceder a una lectura atenta de los mismos y a su valoración lo que evidentemente no se ha demostrado que se hiciera, pues toda la operación se llevó a cabo en una misma mañana en las oficinas del banco.

Es más entendemos que si se hubiera prestado debidamente la información el contrato no se hubiera suscrito pues en función de las manifestaciones de los actores y la edad de los mismos, no creemos que quisieran arriesgar los ahorros de su vida en un producto que conllevaba tantos riesgos y que no pudieran recuperar en un tiempo cercano. Se podrá decir que es una mera presunción pero basada en las firmes manifestaciones de los demandantes, volvemos a repetir no se ha traído al juicio al empleado con el que se suscribieron las órdenes, en su perfil de inversores y en el propio informe del Defensor del Pueblo de marzo de 2013 que indica 'lo cierto que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos'(589)

Se indica por la apelante que los actores tuvieron en su poder la documentación que explicaba claramente los riesgos y que pudieron desistir del contrato, ahora bien en ningún lugar se informaba que era posible desistir del contrato desde la suscripción hasta que finalizase la inversión el 7- 7-2009, sino al contrario ya que se recoge que la orden es irrevocable (ver folios 62,64 y 67).

El hecho de que los actores en el año 2004 hubiesen adquirido otras participaciones preferentes no nos debe hacer cambiar de criterio pues no sabemos los términos en que se contrataron tal producto, de hecho no nos ha aportado ninguno de los documentos que se debieron firmar al suscribir la primeras preferentes y ninguno de los riesgos que conllevaban las mismas se habían manifestado cuando se produjo el canje por lo que no puede ser un hecho determinante para eliminar el vicio del consentimiento.

QUINTO.-El artículo 1.266 del Código Civil indica que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de las misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', para cuya aplicación la jurisprudencia, ver sentencia del T. S. 17 de julio de 2006 , exige además de que el mismo sea 'sustancial o esencial que recaiga sobre las condiciones de las cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato', lo que se deriva directamente del precepto transcrito, que sea 'excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de la diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( sentencia de 18 y 3 de marzo de 1994 , 12 de julio de 2002 , 12 de noviembre de 2004 )'.

Todo ello nos debe llevar a entender que está perfectamente aplicado el precepto por la sentencia de instancia ya que es evidente que existió un error sustancial sobre la cosa, pues los actores pensaban que contrataron un producto seguro, como un fondo de inversión o un depósito, del que podrían disponer sin limitaciones en el plazo de cinco años, pero sin tener constancia de los elevados riesgos que acompañaban al mismo.

Alega la parte apelante que no puede calificarse el error como excusable ya que los actores nunca debieron firmar la orden de compra sino leer previamente los documentos o si no comprendían sus términos, pero no debemos olvidar que contrataron el producto basados en la confianza que les ofrecía el banco y por las indicaciones de los propios empleados de la entidad bancaria, que incumplieron sus obligaciones de información y son los únicos a quienes debe hacerse responsable de estos hechos.

SEXTO.-Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA,S.A. que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Javier Álvarez Diez, contra la sentencia dictada el día 18 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario 230/2013, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0052-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.