Sentencia Civil Nº 326/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 372/2013 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006341

Recurso de Apelación 372/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1090/2011

APELANTE:D./Dña. María Angeles y D./Dña. Jose Augusto

PROCURADOR D./Dña. MARIA CONCEPCION PUYOL MONTERO

APELADO:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil catorce.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1090/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid a instancia de Dña. María Angeles y D. Jose Augusto apelante - demandante, representado por la Procurador Dña. MARIA CONCEPCION PUYOL MONTERO contra BANCO SANTANDER, S.A. apelado - demandado, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/02/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/02/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Don Jose Augusto y Doña María Angeles , representados por la Procuradora Sra. Puyol Montero y defendidos por el Letrado Sr. Perez Serrano Jauregui, contra la entidad Banco de Santander S.A. representada por el Procurador Sr. Codes Feijoo y defendida por el Letrado Sr. Entrena Cuesta, todo ello, con la expresa condena de la demandante al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:En el presente procedimiento, la representación procesal de D. Jose Augusto y de su esposa Dña. María Angeles , formularon demanda frente al Banco Santander S.A. interesando que se decretase la nulidad relativa (anulabilidad) del contrato de compra del producto estructurado tridente a que la misma se refiere y suscrito el 15 de noviembre de 2.007, con restitución de los frutos; y, subsidiariamente, se declarase el incumplimiento por parte de Santander Banca Privada del contrato de gestión de inversiones que se materializó en el producto estructurado tridente citado, con su correspondiente indemnización de daños y perjuicios, concretada en ambos casos en el importe nominal de la inversión realizada en el producto estructurado, interesando, respecto de esta petición subsidiaria, se declarase inapropiado el asesoramiento realizado por la demandada a los demandantes, respecto de la inversión en el repetido producto estructurado, así como que se condenase a la demandada a devolver las prestaciones que detallaba y que eran las siguientes: 1º) Habría de restituir el importe nominal de la inversión efectuada en el producto estructurado tridente y, por tanto, ser obligada a no reclamar la devolución de cantidad alguna derivada del repetido contrato o a declararse compensada en la propia operación y sin nada que reclamar a los actores como consecuencia de la misma operación; y 2º) A su vez los actores debían efectuar la devolución de 120.000 € correspondientes a las liquidaciones positivas que les fueron abonadas en virtud del producto estructurado tridente, descontando las cantidades retenidas por la Hacienda Pública, así como pagar los intereses legales correspondientes a la cantidad anterior desde la fecha en que el Banco de Santander hizo entrega de la misma, y los que deberían ser fijados en ejecución de Sentencia; y todo ello con expresa imposición de costas.

Dicha demanda fue íntegramente desestimada por el Juzgado de 1º Instancia nº 4 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 1.090/11, interponiendo los actores recurso de apelación contra la misma.

El escrito de recurso prácticamente venía a reiterar los hechos en los que se basaba la demanda, sin que en él se rebatieran o atacaran directamente los argumentos en definitiva decisivos contenidos en la resolución impugnada y por los cuales fueron desestimadas sus pretensiones, sino sólo en lo accesorio; al menos hasta la alegación 5ª.

1º) En él se comenzó exponiendo como alegación primera la inadmisibilidad de la apelación por falta de legitimación pasiva del Banco de Santander, S.A., y lo que no se entiende y carece absolutamente de sentido. Baste decir que tal entidad bancaria en ningún momento interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de instancia.

2º) En segundo lugar, se expuso la normativa aplicable al supuesto de autos, limitándose a referenciarla, pero sin indicar en qué medida habría sido infringida en la resolución impugnada.

3º) En tercer lugar, se describió a los actores y al producto financiero litigioso, aludiéndose - y lo que se había ocultado en el escrito de demanda, - que un año antes llegaron a suscribir otro depósito estructurado tridente a 3 años similar al que era objeto del procedimiento, financiándose la operación mediante una póliza de crédito de 500.000 €, contratos que en principio sólo fueron referidos y aportados a los autos por la propia demandada; a continuación vino reiterar lo que ya expuso en relación con el contrato básico de servicios de inversión suscrito el 16 de noviembre de 2.007 en la página 7 de la demanda; se continuó manifestando que resultaba imposible haber suscrito el anterior contrato y el producto estructurado en las fechas en las que se indicaron, así como la celebración de reuniones entre el actor y su asesora, Dña. Elisenda - y con lo que se pretendía desvirtuar el testimonio que ésta prestó en el acto de Juicio, - por habérselo impedido su trabajo; y no ya es que se tratara de cuestiones nuevas no introducidas oportunamente en los autos, sino que incluso estaban absolutamente carentes de pruebas, más allá de que el actor fuese piloto de líneas aéreas. También se aludió a la evolución o incidencias habidas en relación con la póliza de crédito suscrita, así como a los posibles ingresos de los actores, y lo que nada afecta a lo pretendido en el presente procedimiento; o al menos no se explicita. Igualmente se referenciaron las distintas sociedades en las que participaba como socio el actor, y las circunstancias por las que atravesó una de ellas en concreto, Espacio Industrial Bermúdez, S.L., que se ignora también qué relación guardan éstas con el presente procedimiento. Lo que sí merece ser destacado con respecto a esta última entidad, es que suscribió otro producto similar al de autos; y que por cierto, entablándose acciones de nulidad e incumplimiento contractual idénticas a las articuladas en la presente demanda, tales pretensiones fueron desestimadas en la instancia, siendo confirmados tales pronunciamientos por la Sentencia de 7 de febrero de 2.014 de la Sección 19ª de la AP de Madrid.

Para concluir lo expuesto en este tercer apartado del escrito de recurso, se hace referencia al posible error de la Juzgadora de instancia - debe ser en la valoración de la prueba, - por hacerse extensibles a la actora Sra. María Angeles los supuestos conocimientos financieros que pudiere tener su cónyuge, resaltándose que no ostentaba ninguna condición en las referidas sociedades, y que sólo era ama de casa; y por presumirse que ambos tenían conocimientos financieros por el simple hecho de haber suscrito las operaciones a las que se refería el documento nº 3 aportado con la contestación a la demanda, y que no eran más que una hipoteca en francos suizos, un plan de pensiones o ciertos fondos de inversión.

4º) La alegación cuarta se inició reiterando básicamente lo ya aducido a partir de la página segunda de la demanda y hasta el primer párrafo, incluido, de su página sexta, así como lo manifestado en la página 12, y lo que a su vez fue reiterado en la 25. Pero en todo lo expuesto hasta ese momento, y salvo lo puntualmente indicado, no se hacía la más mínima critica a la calificación jurídica de los hechos o al resto de la valoración de la prueba que hiciera la Juzgadora de instancia en la resolución impugnada. Se limitaba a insistir en determinados hechos ya expuestos en la demanda, y en la interesada interpretación que de los mismos se realizaba, introduciéndose un comentario referente a que con la póliza de crédito suscrita para financiar la operación, y con su posterior modificación, la atractiva retribución trimestral del 2% pactada en el producto estructurado quedaba sustancialmente reducida, y a lo que decía había que añadir el riesgo que ello suponía. A tal comentario baste decir que nadie les obligó a financiar la operación, y que desde luego la póliza de crédito no se suscribió inicialmente para financiar la adquisición del producto estructurado objeto del presente procedimiento, sino al que anteriormente adquirieron los actores y lo que, como se dijo, fue un hecho ocultado en la demanda (documento nº 10 de la contestación a la demanda obrante a los folios 409 a 421); desde luego si no lo cancelaron en su momento, y antes de adquirir este segundo de fecha 15 de noviembre de 2.007, fue porque no quisieron o no les interesó, por lo que tal situación descrita sólo a ellos les sería imputable. No hay que perder de vista que el primer producto estructurado suscrito por las partes el 14 de noviembre de 2.006 (documento nº 6 de la contestación a la demanda obrante a los folios 365 a 371), fue cancelado el 9 de noviembre de 2.007 al darse las condiciones previstas en el mismo, con la consecuencia para los actores de recuperar el 100% de la inversión de 500.000 € antes realizada, más el rendimiento acordado (18%).

A partir del folio 24 del escrito de recurso se introducen nuevamente hechos de manera extemporánea, que hacen alusión a la marcha y valoración del producto desde la primera fecha de referencia (12 de noviembre de 2.008), queriéndose también con ello desvirtuar el testimonio de Dña. Elisenda , de quien se dice fue su asesora financiera en base al contrato suscrito con la demandada, y que desde luego no pueden ser tomados en consideración. Quizás en un momento determinado las acciones subyacentes pudieron cotizar por debajo del nivel de barrera pactado, y que era el 60% de su valor inicial; pero ello no implicaba que nunca o posteriormente no pudieren recuperar su cotización o su valor nominal inicial. Por ello, y aunque lo niegue los actores, tenía razón Dña. Elisenda al afirmar que hasta que no se produjese el vencimiento del producto estructurado, no podía saberse la pérdida que se podría producir. Otra cuestión será si se estuvo dando puntual información sobre la evolución y valoración real del producto, y las posibles consecuencias de ello.

5º) En la alegación 5ª se describen nuevamente las acciones ejercitadas.

Con respecto a la de nulidad del producto estructurado por vicio del consentimiento, se insiste en que no se facilitó a las actores con carácter previo a su contratación, ningún folleto o documento explicativo de la inversión propuesta, ni tampoco la información adecuada; que las cláusulas del contrato no eliminaron el error que recaía sobre los elementos sustanciales y condiciones propias de dicho producto, siendo imputables tales circunstancias al Banco demandado que lo redactó; que la información periódica proporcionada, o fue inexistente, o inexacta y puramente nominal; y que la empleada del Banco, Dña. Elisenda , como gestora personal y asesora de los actores, debía conocer que era un producto de inversión que se recomendaba a clientes minoristas, y sin embargo en el acto de Juicio se limitó a repetir de modo genérico la definición del mismo cuando se le requirió para que explicase su funcionamiento y estructura.

En cuanto a la acción ejercitada con carácter alternativo o subsidiario y por la que se solicitaban daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de asesoramiento financiero existente entre las partes, básicamente se aduce que el Banco demandado infringió los deberes de diligencia, lealtad e información en relación con su inversión en el producto estructurado tridente objeto del procedimiento.

6º) En la alegación 6ª se aduce la infracción de la doctrina de los actos propios en los términos en los que lo hace la Juzgadora de instancia.

SEGUNDO:Debe ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, en lo que se refiere a la acción de nulidad entablada en base al error en el consentimiento a la hora de suscribir el contrato del depósito estructurado tridente de fecha 15 de noviembre de 2.007, al no apreciarse posible vicio alguno de los actores a la hora de dar su consentimiento.

Ningún error en la valoración de la prueba o en la calificación jurídica de los hechos acreditados puede serle imputado a la Juzgadora de instancia, siendo compartidas por esta Sala sus conclusiones al respecto. Hay que partir de la base que la mayor parte del extenso escrito de recurso se limita a reiterar lo ya aducido en el escrito de demanda, y lo que tuvo puntual respuesta en la Sentencia de instancia, no combatiéndose de una manera clara los pronunciamientos o argumentaciones expuestos en la misma a la hora de concluir por qué habría de ser desestimada tal pretensión, más allá de lo que aquí se resalta; sólo apuntar que difícilmente se puede rebatir lo que no se combate de forma expresa y directa.

Una vez aclarado lo anterior, se debe comenzar diciendo que no sólo es que quedara acreditado a través de la testifical de Dña. Elisenda que los actores recibieron la información adecuada en relación con el contrato a suscribir - aseguró con firmeza que se reunió con el actor para explicarle todos los pros y contras, las ventajas y riesgos del contrato, así como el funcionamiento del producto; y a preguntas del Letrado de la demandada concluyó que el cliente conocía como funcionaba desde el primer momento, apostillando que 'eran conscientes de ello', - sino que difícilmente se puede aducir error o haber recibido una incompleta e inexacta información, a la vista de la claridad de lo estipulado en el contrato cuya nulidad se insta. Basta una mera lectura para comprobar y comprender cómo funciona, por más que de manera interesada aduzcan los actores que tiene una redacción confusa, y que en él no se explica claramente la posibilidad de pérdida total o parcial de la inversión, o en qué supuestos podría producirse tal circunstancia. Quizás porque no lo leyeron con atención antes de suscribirlo, y de lo que sólo ellos serían responsables. Tampoco se puede obviar que un año antes suscribieron otro que prácticamente tenía las mismas características y funcionamiento, hecho que silenciaron en su demanda.

Se refirió con tanta seguridad a este primer contrato el Sr. Jose Augusto en su interrogatorio, que cuesta dar credibilidad a su versión sobre los hechos. Al preguntársele por el mismo, y con una evidente claridad de ideas y de lo que estaba hablando, manifestó que al cumplirse una de las condiciones que daba motivo a la finalización del producto, éste se canceló sin más. Eso sí, siéndoles devuelto a él y a su mujer el importe íntegro de la inversión, con un nada despreciable rédito del 18%.

En definitiva, la claridad de los términos del contrato, y de sus cláusulas 2ª y 3ª, unido al hecho cierto y acreditado que un año antes suscribieron otro contrato de idénticas o muy similares características que fue cancelado con buen fin de la operación, excluyen cualquier posibilidad de error grave, no imputable a quien lo padece e inexcusable en los actores a la hora de suscribirlo, en los términos que son exigidos por el art. 1.266 del CC y la Jurisprudencia que lo interpreta. La argüida falta de claridad sólo es interesada.

Curiosamente, no se cuestionaron los actores la posible nulidad de este primer contrato de 2.006, en el que también habrían de concurrir circunstancias similares a las invocadas para anular el segundo, no resultando coherente, y sí contrario a la buena fe, que ahora, y tras resultar fallida esta otra operación, se quieran anular los efectos de este segundo contrato que la amparaba, sin invocar u ofrecer también a la demandada la posibilidad de anular el primero, facilitándose así para ambas partes la plena restitución recíproca de las cosas que fueron objeto de aquéllos y a la que se debe tender, de conformidad con lo previsto en el art. 1.303 del CC , y que es en definitiva lo que pretenden los actores con la promoción del presente procedimiento, pero eso sí, de una manera parcial y sólo en lo que les interesa. Tal pretensión, a la vista de lo expuesto, nunca podría tener amparo en Derecho. Además, si no se invocó la nulidad del primero habría de ser porque no lo consideraron afectado de ningún vicio invalidante; y dada la similitud de ambos contratos, lo mismo habría que concluir respecto del segundo.

Puede que como aducen los actores, no se les facilitara con carácter previo a suscribir los contratos ningún folleto o documento explicativo de la inversión propuesta, pero ello no significa que no la hubieren recibido verbalmente, como se acreditó que ocurrió; o incluso que la necesitaran, habida cuenta la claridad de los términos del contrato. Por tal razón, no se entiende cómo se puede afirmar que las cláusulas 2ª y 3ª del contrato no eliminaron el posible error que recaía sobre los elementos sustanciales y condiciones propias de dicho producto. Tampoco se entiende que se diga que Dña. Elisenda , como gestora personal y asesora de los actores, tenía que conocer las características del producto, y que a pesar de ello en el acto de Juicio se limitó a repetir de modo genérico la definición del mismo al requerírsele para que explicase su funcionamiento y estructura, como queriendo dar a entender que ni siquiera ella lo conocía, cuando realmente no era cierto eso que se afirmaba: a preguntas del Letrado de la demandada, lo explicó de una manera suficiente y adecuada para que incluso una persona que no fuera experta financiera pudiera entenderlo. Se adujo también por los recurrentes que no se podía hacer extensible a la actora Sra. María Angeles el supuesto conocimiento financiero que pudiere tener su cónyuge, ya que ésta era sólo ama de casa y, a diferencia de él, no era socia ni administradora solidaria de las empresas referidas en la Sentencia de instancia, resultando que una de ellas había suscrito también contratos de características similares al que era objeto del presente procedimiento. En ello tienen razón; y también es cierto que no se podía presumir que ambos actores tuviesen conocimientos financieros por el simple hecho de haber suscrito las operaciones a las que se refería el documento nº 3 aportado con la contestación a la demanda. Lo que ocurre es que a la vista de lo expuesto, no era preciso hacer tal extensión o presunción. Por un lado, el Sr. Jose Augusto era un experimentado empresario, al ser socio y administrador solidario de varias entidades que intervenían en el sector inmobiliario (promoción, construcción y venta o alquiler de viviendas); y la Sra. María Angeles contaba, no ya con la información suficiente que al respecto le ofreció el Banco al suscribir el contrato, sino con la que necesariamente tuvo que haber tenido, o en su defecto adquirido tras la experiencia del primero suscrito, con la que se desprendía del claro tenor del contrato, y con la que sin duda tuvo que proporcionarle su marido, al ser evidente, por todo lo actuado en el procedimiento, que era quien de manera exclusiva gestionaba el patrimonio y los intereses familiares, al menos en sus relaciones con el Banco. Y todo ello con independencia de lo dicho en el anterior párrafo, que también a ella le sería plenamente de aplicación.

Así, en el contrato de depósito estructurado tridente se estableció una remuneración a un interés fijo pactado del 2% trimestral del importe principal, combinado con opciones financieras sobre acciones subyacentes, de manera que si las éstas subían los beneficios eran evidentes, sucediendo lo contrario cuando los citados títulos valores descendían de manera considerable, por debajo de lo denominado y definido en el propio contrato como nivel de barrera pactado, siendo evidente que poseía un marcado carácter aleatorio.

Tampoco puede perderse de vista que en el último párrafo de la estipulación 3ª se declara que los contratantes habían tomado su propia decisión libre e independientemente sobre la conveniencia u oportunidad de contratar el producto estructurado, manifestando haber recibido las oportunas advertencias por parte del Banco sobre los riesgos del producto, y en concreto sobre la posibilidad de que la rentabilidad del mismo sea negativa. Por otro lado, y como anexo al contrato (folio 462), aparece firmado un documento suscrito por ambos actores, en el que se manifiesta 'que el cliente declara que ha sido informado por Banco Santander del riesgo que asume en la realización de esta operación, atendiendo al instrumento financiero sobre el que recae y que, una vez realizado su propio análisis, decide formalizarla. El cliente declara que ha sido informado por Banco Santander de que la realización de esta operación no es conveniente ni adecuada para él, atendiendo sus conocimientos y experiencias sobre el producto o instrumento financiero objeto de la misma, lo cual el cliente reconoce y asume, y declara, asimismo, que, a pesar de ello, decide formalizar la presente operación a su solicitud y por su propia iniciativa'. Al preguntársele al actor en prueba de interrogatorio sobre si ello era así, al objeto de que lo confirmase, se limitó a decir que 'si está en la documentación, será así, efectivamente'.

Por otro lado, puede que la información periódica que recibieran los actores en relación con el producto adquirido, no reflejara con exactitud y en cada momento la cotización de las tres acciones de referencia, limitándose sólo a indicar cuál era su valor nominal y la liquidación de intereses practicada conforme a lo pactado en el contrato; pero ello no afectaría al momento formativo del consentimiento emitido, que sería lo esencialmente relevante.

Por último, y como señaló la Sentencia de 7 de febrero de 2.014 de la Sección 19ª de la AP de Madrid, 'la normativa aplicable a la problemática suscitada en el presente litigio es la que precede a la reforma operada en la ley de Mercado de Valores 24/1988 por la ley 47/2007 de 19 diciembre, de manera que a nuestros efectos no sería posible, en consecuencia, traer a colación esta reforma del año 2007 (al haber entrado en vigor la reforma de la ley de mercado de valores el 21 de diciembre del año 2007), que traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros; sí sería de aplicación, por tanto, en su redacción original la ley 24/1988 y el Real Decreto 629/1993, de 23 mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que luego se deroga por el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero. Será aplicable, por tanto, el capítulo primero del título séptimo de la repetida ley, rotulado sobre normas de conducta y en concreto los artículos 78 y 79 en su redacción anterior a la ley 47/2007 , donde se manda a las entidades de crédito respetar las normas de conducta contenidas en la ley y aquellas otras que apruebe el Gobierno debiendo comportarse, expresaba el artículo 79 de la misma norma , con diligencia y transparencia en interés de sus clientes evitando los riesgos de conflictos de intereses, que de existir debían resolverse en interés de los citados clientes, asegurándose de que disponen de toda la información necesaria, manteniéndolos siempre adecuadamente informados; normativa que tiene que complementarse con el Real Decreto 629/1993 derogado luego por el Real Decreto 217/2008.

Seguía afirmándose en la referida Sentencia que el Tribunal tenía constancia de la preocupación del Servicio Reclamaciones del Banco de España para que se facilitase al cliente la documentación informativa sobre los instrumentos en que hubiese de intervenir; y concluía que, aun cuando se tuviese en cuenta la reforma operada por la ley 47/2007 de 19 diciembre, que era más exhaustiva que las anteriores en lo relativo a la información al cliente y en la distinción entre clientes profesionales y minoristas que plasma el artículo 78 bis, siempre podría afirmarse desde cuánto quedaba expuesto, que los actores conocían suficientemente la dinámica de los contratos suscritos, que recibió la oportuna información del Banco, y que pudieron tomar la decisión adecuada a la hora de asumir, en su caso, las obligaciones derivadas del mismo.

TERCERO:Igual suerte desestimatoria ha de correr el recurso de apelación en lo referente a la acción ejercitada con carácter alternativo o subsidiario. Se solicitaban daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de asesoramiento financiero existente entre las partes.

Se aduce que el Banco demandado infringió los deberes de diligencia, lealtad e información en relación con su inversión en el producto estructurado tridente objeto del procedimiento.

Tales alegaciones no pueden ser tomadas en consideración, habida cuenta lo expresamente denunciado en el escrito de recurso, y a la vista del testimonio de la Sra. Elisenda y de lo antes expuesto, en relación con la oferta, información y gestión realizada en la venta del referido producto.

No se cuestiona si el depósito estructurado tridente era o no un producto de inversión diseñado por el Banco para sus clientes de banca privada; tampoco el que los clientes pudieran no tener iniciativa a la hora de contratarlos, por llevarla en la colocación de tales productos el propio Banco o los gestores de la banca privada; y puede que el diseño, selección y recomendación del producto se realizara por el propio Banco, sin que existiere iniciativa de los actores o de los potenciales clientes; pero si acaso, todo ello podría aducirse respecto del primer depósito estructurado adquirido por aquéllos en 2.006, no del segundo. En este otro supuesto fue evidente la iniciativa de los actores, que por las circunstancias que fuere, ya tenían conocimiento del producto; incluso comprobaron el resultado tan satisfactorio que les produjo (inversión de 500.000 € que en un año les renta un 18% de interés). Por ello, no puede entenderse cómo a continuación de lo anterior se aduce que no estaban familiarizados con instrumentos financieros complejos, como habrían de catalogar también al primero adquirido por ellos en noviembre de 2.006, que era esencialmente idéntico al que es objeto del procedimiento. En atención a todo lo anterior, huelga cualquier comentario sobre la supuesta apresurada contratación del nuevo producto llevada a cabo el 15 de noviembre de 2.007, tras consumarse el éxito de la primera inversión aunque fuere sólo un día antes (se refieren al pago del rendimiento, que no el conocimiento del resultado, en cuanto que los propios actores señalaron en su escrito de recurso que eso ocurrió el 9 de noviembre de 2.007, que era la fecha en la que se cumplió la condición exigida para el vencimiento anticipado del producto).

Tampoco se duda de que esta segunda inversión realizada pudiera responder a un servicio de asesoramiento prestado por profesionales del Banco de Santander; lo que no se explica con claridad - salvo en el tema de la información, - ni se acredita, es cómo resultaron incumplidas las obligaciones que por razón de ese servicio había asumido, al menos para lograr los efectos pretendidos, y que no eran otros que recuperar el importe total de la inversión en este caso fallida. Desde luego no puede ser simplemente por ello, es decir, por no haber tenido la inversión el éxito esperado. Las obligaciones asumidas por el Banco no fueron de resultado.

Ciertamente en la información periódica suministrada por el Banco sobre la evolución del producto, sólo se les iba comunicando el valor nominal de la inversión, y no la cotización de las acciones subyacentes al objeto de poder constatar si lo hacían por debajo del nivel de barrera pactado; pero como afirmó Dña. Elisenda , hasta que no se produjese el vencimiento definitivo del producto estructurado, no podía conocerse si se producirían o no pérdidas, por lo que la cuestión se torna en irrelevante. En cualquier caso, y aun de considerar que se trataba de un verdadero incumplimiento imputable al Banco, nunca tendría el efecto pretendido por los actores. De conformidad con el art. 1.107 del CC , los daños y perjuicios de los que responde el deudor de buena fe, son los previstos o se hubiesen podido prever al tiempo de constituirse la inversión, y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. Es evidente que no existe relación de causalidad entre ese supuesto incumplimiento de la obligación de informar periódicamente de la evolución de un producto, con el hecho de que los actores lo hubiesen adquirido, y para que en base al mismo deban ser reintegrados en el importe total de la inversión; si acaso, en los daños y perjuicios derivados de ese concreto incumplimiento imputado, que ni se alegan, y menos aún se acreditan.

Por último, y como puede deducirse, si los actores contaron o no con asesores externos, resulta una cuestión completamente irrelevante, independientemente de lo que al respecto se expresara en la resolución impugnada o se adujera por los actores.

CUARTO:Igualmente deben ser desestimadas las alegaciones referentes a la posible infracción de la doctrina de los actos propios en los términos en los que la aplica la Juzgadora de instancia; fundamentalmente por resultar una cuestión absolutamente baladí, a la vista de todo lo expuesto. En cualquier caso, no cabe duda que la conducta adoptada en este asunto por los actores resultó de lo más contradictoria. Si no denunciaron la nulidad por vicio en el consentimiento del contrato suscrito en 2.006, habrá que entender que fue porque lo consideraron válido; y si ello fue así, no podría predicarse la nulidad del segundo por tal motivo.

No está de más recordar que, como señala la STS de 17 de julio de 2.008 , esta doctrina tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables; y no cabe duda que a la vista de los hechos expuestos, fue lo que ocurrió en el caso de autos, que claramente evidencian el pleno valor jurídico que los actores otorgaron a la prestación de su consentimiento al adquirir el producto financiero previo al cuestionado en el presente procedimiento, y lo que necesariamente ha de afectar a este segundo.

QUINTO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , las costas deberán ser satisfechas por los recurrentes.

SEXTO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Augusto y de su esposa Dña. María Angeles , contra la Sentencia de fecha 4 de febrero de 2.013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.090/11, condenando expresamente a los recurrentes al pago de las costas causadas, con pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.