Sentencia Civil Nº 326/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 6/2014 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 6/2014

ORDINARIO NUM. 345/2010

TARRAGONA NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM. 326/14

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 7 de octubre de 2014.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Rosalia y Leandro , representados por la Procuradora Sra. de Castro y defendidos por el Letrado Sr. Díaz García, en el rollo nº 6/2014, derivado del procedimiento ordinario 345/2010 del Juzgado de Primera instancia nº 1 de Tarragona, al que se opuso la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Salou, representada por el Procurador Sr. Elías Arcalis y defendida por el Letrado Sr. Gómez de la Serna.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada el procurador Sr. Elías en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Salou defendida contra doña Rosalia y don Leandro representados por la procuradora Sra. De castro y debo declarar y declaro que las obras de efectuadas por los demandados en el local nº 1 del EDIFICIO000 , y consistentes en una ampliación de la puerta de acceso al local, la modificación del patio de luces, así como las obras efectuadas dentro del local nº 1, y que son las que se señalan en el informe pericial del perito Sr. Juan Manuel , son contrarias a derecho por suponer una modificación de los elementos comunes, y debo condenar y condeno a los demandados a realizar las obras necesarias para devolver la puerta de acceso al local, el patio de luces y el interior del local nº 1, al estado en el que se entraba con anterioridad a ejecutar las obras

Se condena a los demandados al pago de las costas'

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Rosalia y Leandro , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Salou formuló oposición

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la estimación de la demanda y la condena a los apelantes a restablecer en su estado anterior a las obras por ellos realizadas en 2009 la puerta de entrada del mismo, el interior del local y el patio de luces, y lo hace invocando en esencia error en la interpretación de las pruebas.

SEGUNDO.-Invoca la parte apelante que la Juez a quo no ha tenido en cuenta la ficta confessio del presidente de la comunidad y al respecto debemos recordar que el actual art. 304 L.E.C , establece que si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, «ficta confessio» que se contempla como una facultad discrecional que queda totalmente sometida al prudente arbitrio judicial, que resolverá sobre esta cuestión de una manera libre y pertinente. La inasistencia de la parte a juicio solo puede valorarse en su contra de hallarse dicho litigante citado y advertido expresamente de las consecuencias del artículo 304, habiéndose instado la citación previamente por la parte a quien interese su comparecencia en los tres días siguientes a la citación para juicio, solución acorde con lo dispuesto en el artículo 304.

En el caso de autos no consta que el presidente haya sido citado con los referidos requisitos y menos aun que las preguntas pretendidas fueran relativas a hechos personales, al tiempo que correspondía al libre arbitrio del juzgador su consideración, por lo que el motivo se rechaza.

TERCERO.-Invoca la apelación incongruencia, dado que la demanda insta en el suplico una declaración de ser contrario a derecho tanto la ampliación de la puerta como las obras interiores del local vinculada con estas y su reposición al estado original, y respecto de las obras interiores no vinculadas con aquellas se hace expresa reserva de acciones para reclamar las responsabilidades correspondientes en otro procedimiento, de lo que deriva que la retirada de la cocina, el suelo, el techo, el aseo, etc., ha incurrido en incongruencia, máxime cuando no ha sido objeto de discusión y debate si el uso de garaje merendero es o no contrario a la ley o a las ordenanzas municipales.

Según señala el TS en reiteradas sentencia de la que es ejemplo la de 26/3/2012, recurso 1185/2009 , 'El deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de darse entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, el fallo y las peticiones de las partes, no está sustancialmente alterada ( SSTS de 11 de febrero de 2010, RC n.º 2524/2005 , 21 de enero de 2010, RC n.º 2349/2005 ). Hay incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido] cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante ( SSTS de 23 de junio de 2004, RC nº 1803/1998 , 17 de septiembre de 2008, RC n.º 4002/2001 ).

En el suplico de la demanda se solicita que se realicen las obras necesarias para devolver: a) la puerta de acceso al estado en el que se encontraba con anterioridad a efectuarse las obras de ampliación; b) el patio de luces situado en la parte posterior de su local n 1 y el local nº 2, al estado en el que se encontraba con anterioridad a ejecutarse la obra por las que el mismo ha quedado cerrado.

Las anteriores pretensiones dan amparo a las condenas establecidas en la sentencia de instancia, como se verá en la resolución de esta apelación, por lo que se desestima el motivo, sin perjuicio de las modificaciones que sean procedentes.

CUARTO.-El primer motivo de fondo se alza contra la condena a reponer la puerta del local destinado a garaje al estado en el que se encontraba antes de la obras efectuadas en 2009, en las que se elevó su altura en 23 centímetros, dotándola de una nueva puerta no pintada.

Como principio general partimos de que el art. 553-36, al regular el uso y goce de los elementos privativos, recuerda a los copropietarios que con las obras en sus elementos no puede perjudicar a los demás propietarios ni a la comunidad ni disminuir la solidez del edificio ni alterar la composición o el aspecto exterior del conjunto, disponiendo en su párrafo 3º que la comunidad puede exigir la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento.

Ateniéndonos a la aplicación literal de lo dispuesto en la regulación reseñada, no cabe duda que la sentencia de instancia se ajusta a la misma, pero en orden a la alteración de las fachadas de los locales debemos estar a la doctrina reiterada del TS recogida en la sentencia de 11/2/2010 , con referencia a otra anteriores, según la cual 'Esta Sala tiene declarado que, en la aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal (correspondiente al 553-36 del CCC), no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y acabado, a veces elemental, rudimentario y sin división alguna, como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre mudable, y susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares, o de sus sucesores, pues, como ejemplo, es distinta su conformación, entre otras, para una cafetería, un supermercado o una oficina bancaria, de manera que la realidad operativa exige alteraciones esenciales para el fin perseguido, que a veces afectarán a la fachada, siempre que no perjudique a otros copropietarios y que la porción utilizada de la misma no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros ( SSTS de 15 y 28 de octubre y 11 de noviembre de 2009 ).

Esta doctrina aplicada al supuesto de autos implica que la ampliación de la puerta del local de la planta baja del edificio, destinado en el caso de los demandas a garaje, no supone perjuicio alguno para la Comunidad, y así es muy frecuente que en los títulos constitutivos de las comunidades ya se contemple la posibilidad de modificaciones de las fachadas a favor de los locales, posibilidad que invoca la apelación refiriendo la misma al documento nº 7 de la contestación, documento que no está incorporado a los autos en su totalidad sino en una única hoja (folio 127) o en varias de ellas (folio 381) en las que no se recoge la autorización invocada, omisión que, sin embargo, no excluye la aplicación de la doctrina referida, por lo que se impone la estimación de la apelación y dejar sin efecto la disposición de reposición de la puerta de entrada al local de los actores en el estado anterior a su ampliación.

CUARTO.-El segundo motivo de apelación se refiere a las modificaciones realizada en el patio de luces para sostener, en esencia y con numerosas reiteraciones, que el local nº 1, perteneciente a los demandados, ocupa desde siempre y físicamente y mediante pared de cierre parte del patio posterior, pared que sirve de cierre al local como al cuarto de contadores, afirmando que la única obra realizada fue la sustitución de la cubierta de uralita por otro sistema de cubierta, pero sin ampliar el vuelo no la superficie; que el documento nº 4 de la contestación muestra la configuración inicial del local.

Para resolver partiremos de que el patio es un patio de luces del edificio y que, si bien es de uso exclusivo del local nº 1, según se desprende de la escritura de constitución de la propiedad horizontal (folio 381), el mismo, sin embargo, es elemento común y así se dispuso en la misma escritura que los patios interiores no podrán utilizarse para ningún destino aprovechamiento o uso (folio 385), estableciendo el artículo 553 . 42 de la Ley 5/2006 que '2 . Puede vincularse, en el título de constitución o por acuerdo unánime de la junta de propietarios, el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas del edificio o demás elementos comunes a uno o varios elementos privativos. La atribución exclusiva e inseparable a elementos privativos del uso y goce de una parte de los elementos comunes no les hace perder dicha naturaleza'. A ello añadimos que la descripción del local en la reiterada escritura se hace atribuyéndole una superficie de veintinueve metros, noventa y tres decímetros cuadrados, con salida, por su espalda a un patio del que hace uso exclusivo.

Si nos atenemos al documento fotográfico invocado por el actor y reproducido en diversos folios de los autos, observamos que es cierto que, al tiempo de realizarse la fotografía, lo que coincide con tiempo anterior a las obras realizadas, sin que se pueda establece que lo haga con el origen del patio, el local daba al patio o parte del mismo y que este estaba comunicado directamente con él sin pared de separación, pero sí con una de cierre del patio, existiendo entre la misma y el local un espacio cubierto por placas traslucidas de un material ligero y con una estructura también ligera, pero también revela el referido documento que ese espacio no se encontraba ocupado por ningún mueble fijo, lo que era lógico dada la condición de patio comunitario y la previsión de la escritura.

Es evidente que la parte demandante cambió la cubierta, como ella misma reconoce incluso en la apelación, pero ello no supuso, en modo alguno, la sustitución de la misma por otra similar, sino la construcción fija, hermética, y como materiales más modernos pero también más sólidos, lo que revelan no una provisionalidad, como ocurría con los existentes, sino una definitiva o muy duradera fijación, convirtiendo la mera cobertura en una ocupación con propósito no de uso sino de incorporación del patio de forma permanente al local, como viene a confirmar el hecho de que el espacio del patio, en la pared del fondo del mismo, se ha ubicado todo el mobiliario de una cocina y se ha establecido un aseo, dando a todo ello la configuración del local único, al que aparece unido, sin diferenciación alguna en cuanto al suelo y las paredes, el patio, y pasando a formar con él una pieza única, todo lo que supone una modificación del mismo inadmisible, no solo por dejar de ser patio para pasar a formar parte del local, sino también por infringir la disposición establecida por la escritura de constitución de la propiedad horizontal y proceder a apropiarse de un elemento común, respecto del que tenía el uso exclusivo, pero sin poder incorporarlo de forma definitiva a su propiedad cambiando su titularidad y su destino. En tal sentido cabe recordar que si el local tenía en el titulo una superficie útil determinada de 29 metros cuadrados y 93 decímetros cuadrados, en el proyecto de legalización de las obras pasó a tener 33,86 metros cuadrados de superficie habitable (folio 364) o 39,40 de superficie construida (folio 334), a lo que se une la superficie del aseo de 3,54 metros cuadrados, tal y como se derivan de los planos aportados por el perito de la parte demandada formando parte del proyecto de legalización de las obras (folios 364 y 365).

A lo anterior debemos agregar respecto del lavabo con ducha, que si bien puede parecer que el proyecto original del edificio tenía la previsión de dos lavabos en los locales 1 y 2, según mantiene el perito de la demandada, lo cierto es que, como se deriva de los planos originarios por él aportados (folios 374 y 375), esos lavabos se ubicarían en el espacio de los locales y no en el patio, como resulta lógico derivar de su carácter de elemento común y de los términos de la escritura de obra nueva, de lo que se deduce que el aseo construido supone una invasión y apropiación del patio, lo que resulta inadmisible.

De lo referido se deriva que las modificaciones efectuadas en el patio son inadmisibles y deben ser deshechas tal y como acordó la Juez a quo.

QUINTO.-El último motivo de apelación se refiere a las obras realizadas en el interior del local y que consistieron en la construcción de un falso techo y unas instalaciones de fontanería y electricidad, instalación de muebles de cocina, construcción de aseo en el cuarto anexo, forro de la pared izquierda del local con dos armarios, la cubierta ligera al fondo del local, sobre la cocina, dos claraboyas fijas y una ventana practicable, una ventana entre los locales 1 y 2, obras que la sentencia de instancia declaró contrarias todas ellas a derecho.

El recurso invoca la incongruencia ya que la actora no instó que las obras de colocación del gres en el suelo, el falso techo, los armarios empotrados, el revestimiento de madera, la sustitución de aparatos sanitarios constituyan modificaciones de elementos comunes; que en la escritura de obra nueva y división horizontal describe los locales como comerciales y dice que podrán dedicarse a cualquier actividad y uso no prohibido; que aportó el proyecto técnico para la legalización de la adecuación del local y cambio de uso del garaje a garaje-merendero; que los locales contaban al fondo desde la construcción del edificio con un baño, habiendo precedido a sustituir los sanitarios existentes y a instalar una ducha.

Para resolver debemos partir de que la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal contiene la disposición de que los locales comerciales pueden dedicarse a cualquier actividad o uso no prohibido por las leyes u ordenanzas municipales, y que el art. 553-37 del CCC dispone que 'los propietarios de elementos privativos pueden ejercer todas la facultades del derecho de propiedad sin ninguna otra limitación que las que se deriven del régimen de propiedad horizontal. En consecuencia los pueden modificar, enajenar y gravar y pueden realizar en los mismos todo tipo de actos de disposición ordinarios o extraordinarios'. A su vez el artículo 553-10 , 1,c) del CCCat recoge el sentir de la jurisprudencia comentada, al establecer que no es preciso el consentimiento de la junta de propietarios para la modificación del título de constitución si la motivan: 'c) Las alteraciones del destino de los elementos privativos, salvo que los Estatutos las prohíban.'

La STS de 27-11-2008 recuerda la doctrina del TS sobre el cambio de destino, en el sentido de señalar:

'Pues bien, en un sistema en el que la propiedad privada está reconocida constitucionalmente ( art. 33 CE ) y en el que los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización sobre su inmueble, las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo ( SSTS 20 de septiembre y 10 de octubre de 2007 ). Tal conclusión determina que la mera descripción del uso y destino del edificio en los Estatutos o en el Título, no supone por sí misma limitación del uso o de las facultades dominicales, pues para ello es necesaria una cláusula o regla precisa y concreta, con obligación para los comuneros de su cumplimiento'.

La Sentencia del TS de 30-12-2010 establece que 'La doctrina de esta Sala es prácticamente unánime (SSTS 23 de febrero de 2006 , 120 de octubre de 2008, entre otras) al considerar que la mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales. Para que las prohibiciones o limitaciones resulten eficaces, resulta imprescindible que una cláusula o regla precisa así lo establezca. Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria'.

La anterior doctrina se recoge en la sentencia del TSJC DE 3/6/2011, recurso 228/2010, que considera la misma acorde con los principios que inspiran el ordenamiento civil de Cataluña expuestos entre otros en el artículo 111.6 de la Llei primera del CCCat , en el que se establece el principio de libertad civil.

Ateniéndonos a la referida doctrina y teniendo en cuenta ya no la existencia de prohibición o el silencio sino la posibilidad expresamente recogida en la escritura de constitución de poder dedicar el local a cualquier uso no prohibido, al tiempo que no se ha acreditado que las mismas estuviesen prohibidas por la ley o las ordenanzas municipales, se impone estimar el motivo de apelación y admitir como perfectamente ajustadas a derecho las obras realizadas dentro del local de los demandados, distintas de las realizadas en el patio y en tanto en cuanto no se extienden a éste, es decir, la construcción de un falso techo y unas instalaciones de fontanería y electricidad, el forro de la pared izquierda del local con dos armarios y el cambio del suelo por gres.

Por el contrario, no lo son la instalación de muebles de cocina, la construcción de aseo en el cuarto anexo, la cubierta ligera al fondo del local, sobre la cocina, dos claraboyas fijas y una ventana practicable, una ventana entre los locales 1 y 2, dado que las mismas no se realizaron en el local si no en el patio y están comprendidas en el supuesto del fundamento de derecho anterior.

SEXTO.-Que la estimación en parte del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas a la parte recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil, dejando también sin efecto la imposición de las costas de instancia por aplicación del art 394 del mismo texto legal.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGARa la apelación interpuesta por Rosalia y Leandro contra la sentencia dictada el 14 de marzo de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tarragona , cuya resolución revocamos en parte y en consecuencia:

1º) Dejamos sin efecto la condena a reponer en su estado anterior a las obras:

a) La puerta de entrada al local de los demandados

b) El interior del local de los demandados

c) Se mantiene la relativa al patio

2º) Sin hacer imposición de costas de 1ª instancia y apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.