Sentencia Civil Nº 326/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 191/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2015-0000808
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000191/2015-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001338/2014
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE
Apelante/s: Sixto
Procurador/es: PEDRO M. MONTES TORREGROSA
Letrado/s: ALEJANDRO BAOS TORREGROSA
Apelado/s: Ariadna
Procurador/es : FERNANDO FERNANDEZ ARROYO
Letrado/s: VIRGINIA LORENTE MARTIN
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a veintiuno de octubre de dos mil quince
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000326/2015

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Sixto , representada por el
Procurador Sr. MONTES TORREGROSA, PEDRO M. y asistida por el Ldo. Sr. BAOS TORREGROSA,
ALEJANDRO, frente a la parte apelada Dª. Ariadna , representada por el Procurador Sr. FERNANDEZ
ARROYO, FERNANDO y asistida por la Lda. Sra. LORENTE MARTIN, VIRGINIA, y Mº. FISCAL, contra la
sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido
Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001338/2014 se dictó en fecha 02-12-2014 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el procurador Sr. Montes Torregrosa en nombre y representación de D. Sixto contra Dª Ariadna representada por el procurador Sr.

Fernández Arroyo, DEBO MANTENER EN SU INTEGRIDAD LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO DE 17 de julio de 2008 DICTADA POR ESTE JUZGADO EN AUTOS Nº 662/08 imponiendo el abono de las costas causadas en la instancia a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Sixto , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000191/2015 señalándose para votación y fallo el día 20-10-2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 2 de diciembre de 2014, el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Alicante, dictó sentencia en la que desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de D. Sixto , mantenía el régimen de custodia materna de sus hijos Dionisio y Mónica , con todos los pronunciamientos inherentes al mismo. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, cuestionando el pronunciamiento de la sentencia de instancia, en el sentido de que el regime de custodia pase a ser compartida por ambos progenitores, solicitando su revocación.



SEGUNDO.- Los motivos del presente recurso se centran, en consecuencia, en valorar si la atribución de la guarda y custodia compartida es el régimen más adecuado para salvaguardar el interés de los dos menores hijos de los litigantes. Se trata éste de un principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española y como recientemente recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 septiembre de 2011 , se traduce en la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación.

Es éste además el sentido que se persigue tanto en la regulación del art. 92.8 del CC , como en la Ley autonómica valenciana 5/2011 de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, de 1 de abril, como también figura con carácter antecedente en otras leyes autonómicas valencianas como la Ley 12/2008, de 3 de julio, de la Generalitat, de protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana, en su artículo 22 . En la necesidad de optar entre la custodia materna o paterna, en los casos en los que, como en el presente, ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de sus hijos y denotan facultades para asumirla, para determinar cuál es la opción que mejor preserva el interés de estos, la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe valorar el conjunto de la prueba que se llevó a cabo en la instancia, teniendo en todo momento presente el informe del Ministerio Fiscal, como garante de los derechos de los menores. A este respecto, este Sala, analizada la prueba practicada en las actuaciones, se decanta por mantener el régimen de atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, no apreciando circunstancias que justifiquen la recomendación de la custodia compartida dadas las circunstancias del presente caso. El régimen cuestionado se estableció desde la separación de los padres en la sentencia de 26 de enero de 2006 , posteriormente ratificado en la resolución que decreta el divorcio de mutuo acuerdo de 17 de julio de 2008, y así se ha desarrollado hasta el presente procedimiento durante mas de diez años, por lo que atendiendo a la edad de los mismo, Dionisio nacido en 2001 y Mónica en 2004, han pasado la mayor parte de su vida bajo dicho regimen. Por otro lado no se aprecia de la prueba practicada cual es el cambio de circunstancias, más alla del cambio legislativo operado en la materia, que justifique por si mismo que la custodia compartida sea el régimen mas beneficioso para los dos menores. Por otro lado las cicunstancias laborales de los progenitores son las mismas que se tuvieron en cuenta tanto en la separación como en el divorcio, el trabajo del padre como policía local es el mismo, y si bien tiene un domicilio próximo al de los hijos, no es motivo suficiente para el cambio en la custodia solicitada. Por otro lado no hay que olvidar la voluntad del hijo mayor de la pareja de permanecer en el régimen de custodia materna como se ha venido desarrollando desde la separación de los padres y el informe desfavorable del Ministerio Fiscal al cambio solicitado. Tomando estas premisas como principal fundamento hay además que tener en consideración los presupuestos que hace falta valorar para atribuir o denegar la guarda y custodia compartida y, entre estos últimos, el apartado 4º del art. 5 de la Ley valenciana 5/2011, establece que: 'La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan'. Pues bien, en este caso, atendiendo al informe fiscal y la prueba practicada se entiende mas procedente el régimen de custodia materna, considerando que es el más adecuado para preservar la íntegra formación afectiva de los menores como se ha venido desarrollando desde la separación del matrimonio.



TERCERO.- En materia de costas solicita el apelante que no le sean impuestas las de la instancia al tratarse de un procedimiento de modificación de medidas. Dicha pretensión debe ser rechazada como ya lo fue en la instancia pues es criterio reiterado de la Sala que en los procesos de modificación como el presente, la condena en costas es preceptiva, cuando se han desestimado las pretensiones del demandante como en el presente supuesto, lo que a su vez conlleva, al desestimar la apelación la imposición al apelante también de las de la alzada, todo ello al amparo de los arts. 394 y 398 LEC Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Sixto , representado por el Procurador Sr. Montes Torregrosa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 2 de diciembre de 2014 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 191/15