Sentencia Civil Nº 326/2015, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3434/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

e-mail: 200592003@AJU.ej-gv.es

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/007681

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0007681

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 3434/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio verbal 547/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Francisco y Loreto

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA y JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

Recurrido/a / Errekurritua: CAIXABANK S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA

Abogado/a/ Abokatua: ION CARCAVILLA BARRAGAN

S E N T E N C I A Nº 326/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA.

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 18-12-2015.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal 547/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia, a instancia de Juan Francisco y Loreto apelante - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA y JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA, contra D./Dª. CAIXABANK S.A. apelado - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. ION CARCAVILLA BARRAGAN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15-9-2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia, se dictó sentencia con fecha 15-9-2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'DESESTIMARla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. García del Cerro Corredera, en nombre y representación de don don Juan Francisco y de doña Loreto , contra la entidad 'CAIXABANK S.A' y ABSOLVERLAde todas las peticiones deducidas en su contra, con imposición de las costas de este procedimiento a los demandantes. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes y recurso de apelación.-

(1)D. Juan Francisco y Dña. Loreto presentan demanda contra CAIXABANK SA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos :

a)Se declare la nulidad de la Orden de Compra de 30.01.2004 suscripción y transacción de valores AFSFE de día 5.02.2004,, contrato de depósito y de custodia, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior ala firma.

b) Condene a la demandada a pagar al actor la cantidad de 4.800 euros , con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos.

c) Condene a CAIXABANK al pago de los intereses legales del artículo 1303 del Codigo Civil , a contar desde la fecha de formalización de los contratos ( 5.02.2004) más los intereses de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil computados desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la fecha d ela sentencia de 1ª instancia y la aplicacion de los intereses procesales del artículo 576 de la LEC .

d) Todo ello con expresa condena en costas.

Subsidiariamente :

1.-Declare la nulidad relativa de las órdenes de compra de valores , suscripción adquisición de AFS FAGOR y del contrato depósito y administración de valores , por error y vicio en el consentimiento y en el objeto.

2.-Declaradas estas nulidades, se restituyan las prestaciones de conformidad con la ley y en la forma indicada en los apartados anteriores.

De forma subsidiaria también, para el único supuesto de no estrimarse las acciones de nulidad anteriores ( ya sea por anulabilidad, nulidad relativa o nulidad absoluta ) y radical ) se solicita la condena de la demandad al pago de los daños y perjuicios por incumplimiento contractual derivado de la falta de informacion sobre el producto más los intereses legales desde la fecha de los contratos.

En todos los supuestos , expresa inmposición de las costas causadas.

(2)destacmos del escrito de demanda los extremos siguientes :

-Los demnadantes D. Juan Francisco y Dña. Loreto , de 67 y 61 años de edad, jubilado y ama de casa carentes de formación financiera suscribieron mediante Orden de Compra de 30 de enero de 2004 192 títulos ( 4.800 euros ) de Aportaciones Financieras Subordinaads FAGOR ( AFSF), operación de adquisición y anotación en cuenta el día 5 de Febrero de 2004, y comercializadas pro CAIXABANK

-Tratándose de un producto complejo y de riesgo la información suministrada por CAIXABANK a los demandantes fue inexistente .

La suma invertida era una parte importante de los ahorros de los demandantes , dinero que tenían debidamente depositado y aconsejados por el personal del Banco, lo colocaron en un producto que, según ,os profesionales del Banco, tenía una rentanilidad superior y no tenía problemas de liquidez .

CAIXABANK convirtió a los demnadantes de ahorradores a inversionistas sin que lo supieran y a iniciativa de CAIXABANK .Los demandantes staban , sin saberlo, haciendo un préstamo a FAGOR por un importe de 4.800 euros per in¡gnorando que se trataba de una deuda perpetua que si FAGOR no quería jamás se iba a amortizar .

Los demandntes se dejaron aconsejar por la oficina bancaria de toda la vida como habían hecho siempre.Pensaban que transferían el dinero a un producto a plazo pero han descubierto que ya no disponían de los 4.800 euros.

Se reprocha a los profesionales de CAIXABANK un déficit de información en la comercialización de las AFS de FAGOR.

-Las acciones que se ejercitan en la demanda son :

a.-) Accion de nulidad absoluta y radical por deficiente información y por eror obstativo ( artículos 79 y 79 bis de la LMV).

b) acción de anulabilidad o nulidad relativa regulada en los artículos 1301 y ss del CC por vicio en el consentimieto motivado por error .

C) Como acción subsidiaria de las otras dos la accion de daños y perjuicios por incumplimiento contractual ( artículo 1101 del CC ).

(3)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 15 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Donostia-San Sebastian desestimando en su integridad la demanda interpuesta con expresa imposición de costas.

(4)Frente ala citada sentencia D. Juan Francisco y Dña. Loreto interpuesto recuros de apelación alegando, en esencia, lo siguiente :

-Infraccion de la normativa que regula el deber de información en el sistema bancario y la tutela de transparencia que corresponde al Banco.Error en la valoración de la prueba.

Se incide en la consideración de las AFS como producto complejo y de riesgo. Y el incumplimiento del deber de informacion de la Entidad Financiera.

El pronunciamiento de la Juzgadora contraviene la Doctrina del TS ( sentencia del planeo de 12-3-2014 ; Pleno de 10-9-2014 y la de 20-1-2014 ).

El recurrente contrató el producto en base a la información que le suministrói su cuñado.

Se analizó el perfil en relación a los conocimientos financieros del Sr. Juan Francisco y asimismo en relación a la experiencia inversora d elos demandantes .

Se cuestionan los documentos aportados por CAIXABANK en el acto del juicio ( 1 a 5).

La iniciativa fue del Banco no entregando ninguna documentación precontractual ni información precontractual verbal suficiente .

-Se sostiene que el incumplimiento del deber de información ha de dar lugar al éxito de la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios.

-Se impugna en cualquier caso el pronunciamiento referido a las costas procesales.

Se ha postulado en el SUPLICO el dictado de una sentencia estimatoria del recurso, revocando la dictada en la instancia, estimando las pretensiones ejecitadas en la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Por CAIXABANK se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

Previo.-

El Tribunal ratifica por la acertada argumentación contenida en la sentencia el rechazo a la excepción de falta d elegitimacion pasiva ' ad causam' de la Entidad financiera y el rechazo de la caducidad de la acción ejercitada ( artículo 1301 del CC ).

(1)Naturaleza de las aportaciones financieras subordinadas.-

En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo ' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'.

Dicho carácter complejo , además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo ' y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados.

(2)Deber de información en el ámbito de la contratación bancaria y excusabilidad del error .Carga de la prueba.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión.

El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...). ».

Dicha previsión normativa desarrolla la, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados (...); a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12: « La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. (...) » El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores.

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993 , establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

En cuanto a la carga de la prueba en relación al suministro de la información del producto bancario.- Debe ser la parte demandada la que acredite que no existió vicio invalidante del consentimiento, porque suministró a la actora, la información debida sobre el producto contratado. Se trata de la estricta aplicación de la Ley, toda vez que es la entidad bancaria que ofrece un producto financiero la obligada a suministrar la información debida, tal y como establece vigente la Ley del Mercado de Valores en sus artículos 79 (LA LEY 1562/1988 )y 79 (LA LEY 1562/1988 ) bis, (éste último añadido por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre (LA LEY 12697/2007) de 2007) y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero (EDL2008/4324) (LA LEY 1160/2008), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, en sus artículos 60 , 61 , 64 y 65 . En relación a esta cuestión.

El 'onus probandi ' en cuanto al correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información .

Es decir la carga de la prueba del hecho de haber prestado la información recae en quien se ampara en la realidad de la misma y la ha introducido como hecho impeditivo de la pretensión actora, esto es, en la entidad bancaria ( sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 19 de marzo de 2012 EDJ 2012/49398; o de Mérida, Sección 3 ª, de 23 de febrero de 2012), ya que si se impusiera al cliente la prueba de acreditar la omisión informativa se le estaría atribuyendo el 'onus probandi' de un hecho negativo (Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1ª, de 28 de febrero de 2012 EDJ 2012/25818); y sin que pueda olvidarse que fue la entidad bancaria la que tuvo la iniciativa de ofertar el producto.

(3)Error como vicio del consentimiento: esencialidad y excusabilidad.

En nuestro ordenamiento jurídico la regulación del error se dispone en los arts. 1.265 y 1266 CCv.

La jurisprudencia que los interpreta dice: ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta.

Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea ' ( STS 20 enero 2014, rec. 879/2012 (EDJ2014/8696), que cita las STS 21 de noviembre de 2012, rec. 1729/2010 (EDJ2012/262627 ), y 29 octubre 2013, rec. 1972/2011 ) (EDJ2013/225914).

De tal jurisprudencia se deduce que son requisitos para apreciar el error, en primer lugar, que sea esencial .Así lo exigen las STS 15 noviembre 2012, rec. 796/2010 (EDJ2012/262623 ), 21 noviembre 2012, rec. 1729/2010 ( EDJ2012/262627), 29 octubre 2013, rec. 1972/2011 ( EDJ2013/225914), 17 febrero 2014, rec. 320/2012 (EDJ2014/53386 ), 7 julio 2014, rec. 1520/2012 (EDJ2014/106252 ), 7 julio 2014, rec. 892/2012 (EDJ2014/105265 ), 8 agosto 2014, rec. 1256/2012 , 12 enero 2015, rec. 2290/2012 (EDJ2015/7310 ) y 26 febrero 2015, rec. 1548/2011 (EDJ2015/21550), entre otras. Al respecto el art. 1266 CCv explica que para ser esencial debe recaer sobre ' la sustancia de la cosa ' o ' sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo '.

En palabras de la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 (FJ 7º.4) (EDJ2015/7310): ' La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

En nuestro caso hubo una errónea representación mental en el suscriptor desconociendo que la deuda tenía carácter perpetuo y su falta de liquidez.

Y en relación al requisito de excusabilidad del error la jurisprudencia de las STS de 17 de julio de 2006 , RJ 2006 6379, 11 diciembre 2006 , RJ 2006 9893, 21 noviembre de 2011, rec. 1729/2010 , considera que el error no debe ser ' imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero, RJ 1994 1096 , y de 3 de marzo de 1994 , RJ 1994 1645 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , RJ 2002 7145, y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 , RJ 2005 1680) '.

Con la base doctrinal precedente abordamos la cuestión nuclear del recurso.

(4) Error en la valoración de la prueba.Perfil de los demandantes .Comercializacion del producto y deber de información. Experiencia inversora.

1º-No se ha cuestionado que el Sr. Juan Francisco haya sido Comercial durante su vida laboral y la Sra. Loreto ama de casa.

Actividades que nada tienen que ver con los sectores de la contratación bancaria o con el de la inversión financiera.

2º-Del texto de la reproducción del interrogatorio del Sr. Juan Francisco ( página 23 del recurso ) se infiere :

a.-)Que la iniciativa de la contratación no partió del Sr. Juan Francisco .Así , en referencia a su cuñado 'tengo una oferta buena para tí, ven y hablamos ''cuando no tengas pasta puedes recuperar cuando quieras '.

b.-)Que la contratación de las AFS de FAGOR vino motivada por la confianza en su cuñado, profesional de la banca, y de la propia entidad CAIXABANK.Así y dentro del interrogatorio del Sr. Juan Francisco : 'El contrato no lo firmó por confianza en la Caixa porque se fia d ela persona que se lo vende '; en relación a las AFS actuales ' ( .) y no me dió ( el cuñado ) ni los papelees ni nada .E insitió por la confianza que tenía .Con exibición del documento numeor 2 d ela contetsacion ( preferentes REPSOL) repondiendo que no tenía ' ni idea ' volviendo a justificar la contratación en la confianza que tenía

c.-) El carácter de ahorrador o inversor conservador del Sr. Juan Francisco :

'En otras entidades ha contratado algo de ahorro pero poco ';No lee la prensa, sabe que en la Bolsa los valores pueden oscilar y nunca le ha gustado ';'No, nuca está dispuesto a asumir mayor riesgo en sus inversiones , para obtener mayor rentabilidad '; 'no nunca contrataría productos perpetuos '.

3º-En relación a la experiencia inversora del Sr. Juan Francisco plasmada en los documentos 2 y ss del escrito de contestacion a la demanda :

a.-)Numero 2 ( participaciones preferentes de REPSOL ).desconocemos cuál fue la información prestada en la fase de comercialización, esto es, si la contratación obedeció al esquema de la suscripción de las AFS.

b.-) Contrato de seguro VIDA CAIXA ( DOCUMENTO número 3).No se trata de un contrato complejo que requiera conocimientos financieros específicos.

c.-) Plan de Prevision VIDACAIXA ( documento numero 4).No se trata de un producto complejo que requiera conocimientos financieros específicos sino una contratación cada vez más en boga entre el ciudadano medio como complemento de la pensión.

d.-)El documento numero 5 es la constitución de dos depósitos por importes de 30.000 euros y de 25.000 euros. La figura del depósito no puede identificarase con la de un producto financiero complejo.

e.-)En el documento numero 6 figura extractos de valores tales como Deuda subordinada CAIXABANK; Bonos Convertibles CAIXABANK;REPSOL Bonos y Obligaciones Corporativos.Sin que se acompañe la explicación del funcionamiento y riesgos de los productos por lo que difícilmente se puede efectuar un juicio comparativo con las AFS de FAGOR.

f.-) En el documento numero 7 son extractos de valores bajo el título 'Emisiones 9649 31 00878 17 participaciones preferentes ajenas ' o ''Emisiones 9649 31 0484428 31 participaciones preferentes CAIXA' sin que, al carecede de la explicación oportuna, pueda definirse la naturaleza, contenido y riesgos de los productos precitados.

4º-En relación a los documentos aportados referidos a la suscripción de las AFS ( documentos 1 y 2 de la demanda ; documentos números 10,11 y 12 , poseen un indudable carácter técnico cuya comprensión escapa de la formación financiera de los dos demandantes. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

5º Irrelevante el tiempo transcurrido entre la suscripción y la presentación de la demanda.

La obligación del banco, sin embargo, es de naturaleza precontractual como ha destacado la jurisprudencia.

La STS 8 julio 2014, rec. 1256/2012 (EDJ2014/106255) explica que ' la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento '.

Al ser el deber de información previo al contrato, no es inexcusable no solicitar información posterior sobre una inversión de la que no hay razón para sospechar sea desfavorable.

(5) Conclusion :

La falta de formación financiera de los apelantes ; la confianza de los mismos en la Entidad Bancaria y, asimismo, en el cuñado del Sr. Juan Francisco , a su vez profesional de la Banca; la posición de asimetría de conocimientos bancarios entre las partes contratatantes ; la falta de acreditación del cumplimiento del deber de informacion del profesional bancario especialmente riguroso cuando se trata de un cliente 'minorista ' en la nueva regulación de la LMV y, en fin, el carácter complejo y de riesgo de la suscripción de las AFS, permiten concluir al Tribunal que concurrió un vicio en la prestación del consentimiento por error esencial y excusable que motiva el éxito de la acción ejercitada con los efectos inherentes a la declaración de nulidad.

Por lo expuesto procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto

TERCERO.-

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Procede la imposición a la parte demandada de las costas generadas en la instancia ( artículo 394.1 de la LEC ) al no apreciar el tribunal la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho a las que se refiere el artículo 394.1 ' in fine ' de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Francisco y Dña. Loreto contra CAIXABANK SA y, en consecuencia, revocando la sentencia recurrida en el sentido siguiente :

Estimando la demanda formulada por los recurrentes frente a CAIXABANK SA con los siguientes pronunciamientos :

1º.-Declarando la nulidad relativa de las órdenes de compra de valores , suscripción adquisición de AFS FAGOR y del contrato depósito y administración de valores , por error y vicio en el consentimiento y en el objeto.

2º.- Condenando a CAIXABANK SA a pagar a los demandantes la cantidad de 4.800 euros , con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos.

3º.- Condenando a CAIXABANK al pago de los intereses legales del artículo 1303 del Codigo Civil , a contar desde la fecha de formalización de los contratos ( 5.02.2004) más los intereses de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil computados desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la fecha de la sentencia de 1ª instancia y la aplicacion de los intereses procesales del artículo 576 de la LEC .

Procede la imposición a la parte demandada de las costas generadas en la instancia.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.