Sentencia Civil Nº 326/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 616/2015 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 326
AUDIENCIA PROVINCIAL HUELVA
Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE LA PALMA DEL CONDADO
ROLLO DE APELACIÓN Nº 616/2015
JUICIO Nº 289/2012
En la Ciudad de Huelva a uno de octubre de dos mil quince. .
Visto, por la Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª de la Audiencia Provincial de HUELVA,
integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario sobre acción negatoria de servidumbre procedente del Juzgado
de Primera Instancia referenciado, Interponen recursos D. Modesto que en la instancia han litigado como
parte demandada y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARÍA ANTONIA DÍAZ
GUITAR y defendido por el letrado D. FRANCISCO BÉJAR ESCALANTE. Son partes recurridas D. Valeriano
y Paloma , que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado
por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO VÁZQUEZ ZAMBRANO y defendidos por el letrado D. PEDRO A PÉREZ
MADRID.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16 de marzo de 2015, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Valeriano y Paloma contra Modesto , y condeno al mismo a que ejecute las obras necesarias para el cese de la inmisión efectuada mediante la retirada de las viguetas que constan en la pericial aportada y en la forma que se detalla en dicha pericial en el plazo de un mes desde la firmeza de la presente resolución.

Si no se llegara a iniciar la obra en el plazo señalado, los demandados podrán realizarla a su costa y por el importe de cuatro mil setenta y tres con once euros, condenando a la parte demandada al abono de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. D. ANDRÉS BODEGA DE VAL quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la parte demandada la sentencia que estimó la demanda, con la que se ejercitaba acción para que se declararse que la obra de apoyo de elementos estructurales de su vivienda se ha ejecutado sobre un muro de exclusiva propiedad de la parte actora, y que se condenaraa su demolición. Se alega que se ha errado al valorar la prueba dando credibilidad a un testigo falto de ella, y que las normas aplicables no permiten suponer que el muro en que se apoyan las viguetas de la casa de los apelados sea privativo sino medianero, como lo fue en origen, tal como revela la pericial de la parte que recurre.

Este Tribunal ha revisado el acta de juicio con las pruebas practicadas. Y tras ello entiende que no existe prueba de que el muro sea privativo.



SEGUNDO .- Lo que el primer testigo Sr. Belarmino afirma es que se deslindó el terreno por los dos hermanos inicialmente propietarios, y que el muro sobre el que se habrían realizado la obra fue ejecutado íntegro en la parte de los demandantes, pero sí aclara que quedan muros de un metro o restos antiguos que debían servir de cimientos, cuando afirma que los tiraron y hicieron unos de nuevo material. Es verdad que el testigo afirma que el demandado rechazó expresamente el hacer ese muro medianero, y que se hizo caravista porque no se esperaba que el colindante erigiera su casa en cierto tiempo, aunque lo cierto es que en las fotografías se aprecia que el ladrillo es ordinario, no hecho para dejar visible su cara sino de aquellos que luego precisan ser enlucidos; el mismo testigo aclaraba que ese muro luego debió ser enfoscado porque entraba agua, cosa que no ocurre en los preparados para ser de cara vista. En todo caso, su escasa preparación técnica no ayuda a dar por probado que un elemento de ordinariamente se emplea como medianero o común, sea sólo de una de las viviendas. Termina contestando que se respetaron ciertos quiebros que según los muros antiguos, esto es que se construyó siguiendo la línea de antiguos muros de carga, cosa aceptadapor todos, incluidos esos peritos, indicios de que se trazaba con la misma condición que el que antes era parte estructural.

Don. Belarmino , hermano del anterior, comienza por sí solo adelantándose a la pregunta-afirmando que se descartó hacer una citara medianera en provecho de ambos, pero sí reconoce que los nuevos muros siguieron los antiguos, aunque de mayor anchura, por lo que el nuevo respetó la separación. No sabemos porque afirma que hubo de volver a medir, por si habían movido los clavos uno u otro hermano manifiesta, lo que es incoherente con que se verificara el deslinde de mutuo acuerdo.

La Sra. Clara , esposa del demandado afirma con plena credibilidad que su ya fallecido cuñado, padre de los demandantes, supo como su marido remetió las vigas y discutió con él, y que todas las casas son similares, y que su esposo, el demandado, dijo que pensó que el muro era medianero y ofreció elpago de la mitad de su coste, cosa que aceptó entonces el causante de los demandantes. Decimos que es verosímil porque reconoce hechos que podrían perjudicar a la postura de su propio esposo, esto es a pesar de que debería suponérsele un cierto interés en que se le dé razón. Esa misma razón nos lleva a dar por cierto que la parcela del demandado es de menor superficie que la de la parte actora, como ella afirmó,lo que abunda en que ese muro se apoyó por mitad en terreno de ambos.

Las peritaciones son divergentes entre sí pero se parte de que el tipo de muro precedente sería en todo caso más grueso que aquel que ahora se ha levantado, por empleo de otro material y técnica muy antigua. El perito de la parte demandada dirigió además la continuación de la obra del demandado apelante, y reafirma la existencia de un muro antiguo, y ofrece datos para sostener que ese muro es medianero, y que hubo de trasdosarlo con ladrillo. Esto es, que el alegato del demandado cuenta con el apoyo del informe técnico pericial más concreto, que relata la existencia de un muro de carga o medianero preexistente en parte de cuyo trazado se ha apoyado la nueva obra, y que es indicio de que ya antes de la nueva construcción se venía empleando como tal y fue voluntad de todos el mantenerlo así, cosa que vendría apoyada por la lógica de efectuar una división en que ese elemento sirva a ambas nuevas parcelas. Y ello porque la finalidad de esa clase de muros es aprovechar el espacio, compartiendo un elemento que puede servir a ambos sin que el alzado de uno nuevo sea lo habitual en este tipo de edificaciones, que de hecho se denominan entremedianeras, ni se comprenda la utilidad arquitectónica o económica que tendría el adherir un muro de carga propio al ya existente, haciendo perder espacio al inmueble del demandado, sin beneficio alguno para la vivienda de los demandantes.



TERCERO .- La norma invita además a presumir la medianería, al disponer: Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario: 1.º En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.

Artículo 573.

Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería: 1.º Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.

2.º Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en el inferior relex o retallos.

3.º Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas.

4.º Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.

5.º Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades.

6.º Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro.

7.º Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas.

En todos estos casos, la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados.

Los apartados 1º, 2º, 4º, 5º y 6º hablan en favor de considerar que el muro es medianero, ya que no se da el caso que se cita para sostener lo contrario. Y la prueba de haberse erigido ese muro en su totalidad en la finca de los actores, apartado 3º único fundamento de su pretensión, choca con las apreciaciones de esta sala sobre las declaraciones prestadas, y era deber procesal de quienes sostienen dicha condición.



CUARTO.- Por lo expuesto, el recurso se estima, y se desestima la demanda al ser su petitum incompatible con la cualidad del muro de medianero, lo que legitima su uso como apoyo de los elementos cuya retirada o derribo se pretendía, aunque sin imposición de costas de la 1ª instancia al ser dudosos los hechos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Modesto , contra la sentencia dictada por el JUZGADO MIXTO Nº2 DE LA PALMA DEL CONDADO de fecha de 16 de marzo de 2015 , y que debemos REVOCAR íntegramente dicha resolución, para desestimar achora la demanda, sinimposición a laspartes de las costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.