Sentencia Civil Nº 326/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 64/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00326/2015

J. Murcia nº Uno

Ordinario 15/2012

S E N T E N C I A nº 326/2015

Ilmos Sres.

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

Don Fernando López del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En Murcia, a siete de octubre de dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinarionº 15/2012, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Murcia nº Uno, entre las partes: como actora Avelino , representada por el Procurador Sr/a. Gálvez Manteca y defendida por el Letrado Sr/a. Navarro, y como demandada Bankia, S.A., representada por el Procurador Sr/a. Berenguer López y defendida por el Letrado Sr/a. Cartagena Sevilla.

En esta alzada actúa como apelante Avelino , personándose por el Procurador Sr/a. Gálvez Manteca, y como apelada Bankia, S.A., personándose por el Procurador Sr/a. Berenguer López. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instancia citado, con fecha 2 de juniode 2014dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:' FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gálvez Manteca, en nombre y representación de D. Avelino contra Bankia, S.A. no ha lugar a la acción ejercitada en la demanda, con imposición de las costas al actor'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Avelino basándolo en síntesis en que se estimara la demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia, con 503 folios y una grabación del juicio de 1 hora 54 minutos, en la que se formó el oportuno Rollo64/2015por la Sección Primera;por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 5 de octubre de 2.015.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Avelino formuló demanda contra Bankia, S.A. reclamando la nulidad del contrato de compraventa de fecha 23 de abril de 2007 de valores (participaciones preferentes de Royal Bank of Scotland -RBS-) por un importe de 147.000 €, contrato aconsejado por la demandada, nulidad derivada del error en el consentimiento padecido por incumplimiento del deber de información por parte de la entidad bancaria; o subsidiariamente la resolución del contrato de asesoramiento financiero con orden de movilización de valores firmado con la demandada con fecha 25 de mayo de 2005; o finalmente por culpa extracontractual; reclamando por ello la cantidad de 75.660Ž90 €, importe del perjuicio sufrido una vez descontados los 51.450 € por la venta de los mismos en el mercado secundario y los 19.889 € recibidos como rendimiento. En la Audiencia Previa concretó finalmente la cantidad reclamada a 71.295 €

La sentencia desestimó las pretensiones del actor por no estimar acreditado el error en el consentimiento que hubiera viciado de nulidad el contrato de compraventa de valores, ni el incumplimiento del contrato de gestión asesorada ante el riesgo asumido con la contratación de este tipo de productos.

Por ello el Sr. Avelino ha interpuesto recurso de apelación solicitando su revocación a fin de que se condene a la parte contraria a indemnizarle en los perjuicios causados, a lo que se ha opuesto la entidad bancaria demandada.

SEGUNDO.-El Juez de Instancia rechazó la caducidad pretendida por la entidad bancaria, lo que esta Sala comparte plenamente, pues nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo que no se agota con el momento de la compra de las participaciones, sino que se perpetúa en el tiempo mientras la entidad financiera sigue realizando liquidaciones periódicas.

Así lo ha expuesto la Sala Cuarta de esta Audiencia en sentencia de 23 de abril de 2015 , siguiendo la tesis recogida en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 que fija como momento inicial del plazo el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses en aquellos supuestos de relaciones contractuales complejas como son los contratos bancarios, financieros o de inversión cuando se planteé el error de consentimiento por desconocimiento de los elementos determinantes del mismo.

En el presente caso, el actor vendió en el mercado secundario sus participaciones en el RBS el 7 de octubre de 2011 por el desplome de las mismas a finales de 2008 y ante la falta de respuesta adecuada por la entidad bancaria a su reclamación de diciembre de 2008, planteando la demanda en diciembre de 2011, con lo que no habría transcurrido el plazo de 4 años previsto en el artículo 1301 del Código Civil .

TERCERO.-Como expone el Juzgador, la compra de las participaciones preferentes derivan de un contrato de gestión asesorada de una cartera de inversión 'contrato de asesoramiento financiero con orden de movilización de valores', en el que el cliente es el que decide finalmente la adquisición o venta del producto en base a la información recibida por la entidad; siendo distinto del contrato de gestión discrecional e individualizada 'contrato de administración y depósito' o 'cartera con modalidad de gestión' en el que es el Banco el que decide las inversiones del cliente en virtud del mandato otorgado por éste.

Partiendo de ello, hemos de afirmar que el error de consentimiento a la hora de dar el cliente la orden de compra puede derivar de la falta de información suficientemente por parte del Banco.

La circunstancia de que no hubiera entrado en vigor la Ley 47/2007 de 19 de diciembre (trasposición de la directiva MiDIF en la que se precisaban las obligaciones de los Bancos en orden a los test de conveniencia o idoneidad) no permite afirmar que las entidades de crédito no estuvieran obligadas a informar sobre el alcance, consecuencias y riesgos de la operación que proponían al cliente.

CUARTO.-Esta Sala no desconoce la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de julio de 2015 (nº de recurso 2787/2013 ) en la que se confirma la desestimación de la demanda planteada por una mercantil contra Bankia, S.A., pero la razón de ello es que dicho Tribunal no podía alterar los hechos probados en los que se concluyó que dicha mercantil tenía unos conocimientos y preparación (cliente profesional) que impedían apreciar la existencia de vicio del consentimiento a la hora de contratar los productos financieros, o el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones, y ello por cuanto Altae le había suministrado información suficiente sobre las características del producto y los concretos riesgos, de los que quedaba constancia escrita en la carta enviada por la demandante con la orden de compra de la que se deducía que recibió esa información y era consciente de todos los riesgos asumidos con la adquisición de los bonos.

En dicha sentencia recoge la normativa existente antes de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (MiDIF), y hace referencia al antiguo artículo 79 de la Ley de Mercado de valores en base al cual la entidad de crédito debía asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; debiendo interpretarse la anterior LMV en función de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, elevando el estándar de las obligaciones de buena fe, prudencia e información a las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. En España el RD 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas que actuaban en dicho mercado entre ellas, así el artículo 5 del anexo les obligaba a suministrar a sus clientes toda la información que pudiera ser relevante para la adopción de las decisiones de inversión...; debiendo ser dicha información clara, correcta, precisa, suficiente entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

En esta Audiencia ya se dictó por la Sección Quinta la sentencia de 1 de abril de 2011 en la que se consideraba insuficiente motivo para aconsejar la inversión en preferentes el hecho de que el rating de la emisora fuera elevado; siendo preciso ofrecerle la información suficiente para que el cliente pudiera comprender las características y riesgos asociados al producto, en especial el referente a la posibilidad de pérdida total o parcial, del capital invertido; dicha sentencia añade que debe ser la entidad asesora la que acredite que suministró la completa, precisa adecuada e individualizada información que la legislación impone, para desvirtuar la existencia del error de consentimiento que el inversor alega. En los mismos términos se pronunció dicha Sección en la sentencia de 3 de noviembre de 2011 .

La Sección Cuarta de esta Audiencia estimó igualmente la demanda sobre participaciones preferentes en sentencia de 23 de abril de 2015 , en la que se concluye que nos encontramos ante un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, y por ello requiere que la entidad ofrezca una información especializada, detallada y concreta, apta sólo para un cliente experto; exigencia de información concreta de riesgos que también es aplicable a la normativa del mercado de valores vigente antes de la transposición de la Directiva MiDIF.

Esta Sala ya se ha pronunciado en la sentencia de 23 de marzo de 2015 sobre la misma materia de nulidad de participaciones preferentes.

Igualmente esta Sala ya expuso en la sentencia de 4 de junio de 2015 , en relación a una suscripción de valores, la postura del Tribunal Supremo, principalmente partiendo de la sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , de la sentencia de 20 de enero y 17 de julio de 2014 y la de 12 de enero de 2015 , y donde se afirma que incumbe a la entidad financiera el ofrecer al cliente la información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar; considerando que la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad; correspondiendo a la empresa de servicios de inversión el facilitar la información y no a sus clientes, inversores no profesionales que deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas.

QUINTO.-En el caso concreto existen acreditados unos hechos de relevancia para decidir si hubo o no información suficiente sobre los riesgos que asumía el Sr. Avelino :

El actor tenía al momento de la contratación 82 años; se encontraba ya jubilado.

El Sr. Avelino había sido un empresario (Estructuras Ruiz Alemán), sin que conste que tuviera conocimientos específicos sobre operaciones financieras; habiendo alegado la demandada que anteriormente había tenido otros productos estructurados (testifical del Sr. Carlos Antonio , (grabación del vídeo, minuto 8:50), pero sin concretar de qué tipo se trataba y su alcance.

La finalidad del Sr. Avelino al adquirir participaciones preferentes no era la de invertir para el futuro sino para lograr un suplemento para su jubilación, no teniendo por tanto sentido dilatar para el año 2049 el período de amortización fijado en la compra de participaciones del RBS.

Efectivamente su yerno, el Sr. Constantino , debió acompañarlo en alguna de las reuniones mantenidas con el Banco, pero ello no permite concluir que éste señor fuera un experto en operaciones financieras dado que, al parecer, trabajaba para Mapfre como agente de seguros agrarios (así lo manifestó el Letrado del actor), y en consecuencia no queda probado que ello le hubiera permitido conocer los riesgos reales que pudieran derivarse de la compra de las participaciones preferentes; no pudiendo obviarse que la demandada lo propuso como testigo, y así se aceptó por el Juez, pero renunció al mismo al momento en que iba a ser llamado a declarar por el Tribunal (minuto 55 de la grabación).

Es significativo que, pese a los 85 años de edad del Sr. Avelino , las acciones se compraron fijando como fecha el año 2049, lo que venía a constituir para él una compra perpetua de las participaciones.

Sostiene la demandada que existía la posibilidad de amortización anticipada (primera call por el emisor el 31 de diciembre de 2009), pero debe tenerse en cuenta que el Gobierno Británico suspendió por dos años la adquisición de las participaciones de RBS al asumir la mayoría de las participaciones de la entidad emisora tras la quiebra de la mercantil Lehman Brothers; por otro lado el valor de las participaciones cayó en picado, con lo que el Sr. Avelino optó por venderlas en el año 2011 al comprobar cómo su valor no remontaba.

Basta examinar la orden de compra (resguardo de operaciones de valores) para comprobar que en el mismo no se hacía referencia alguna a los riesgos que pudieran derivarse de la compra de las participaciones (documento nº Tres, al f. 19 y 20); tampoco el contrato de asesoramiento firmado entre el Sr. Avelino y Altae (empresa que trabajaba con Bankia, S.A.), recoge mención alguna a los posibles riesgos (documento nº Uno, al f. 13 al 16).

No puede considerarse como información de 'riesgos' las hojas impresas en las que Altae explicaba en qué consistía la 'inversión en participaciones preferentes', dado que no consta que hubieran sido entregadas al Sr. Avelino , y además no hacen referencia alguna a los riesgos que pudieran derivarse de su adquisición, limitándose a adjuntar unas tablas sobre las calificaciones de las agencias (documento nº Cuatro de la contestación a la demanda, f. 103 a 108).

La testifical practicada en el acto del juicio sobre los empleados del Banco que tuvieron relación con el Sr. Avelino , no se considera prueba suficiente sobre el alcance de la información facilitada al actor, pues es evidente que la relación que les unía (o que unió Don. Carlos Antonio ) con la hoy demandada debilita las afirmaciones que se reflejan en sus declaraciones (minutos 2 a 54 de la grabación).

Resulta significativa la declaración del Sr. Donato (empleado de Bankia, S.A.) en la que afirmaba que el Sr. Avelino buscaba una renta como complemento de su jubilación, que tenía 'ciertos' conocimientos financieros, que el rating de la entidad emisora (RBS) era muy bueno y que dijeron 'socarronamente' al Sr. Avelino que la RBS no iba a quebrar por ser uno de los bancos más solventes (minuto 23:57 a 24:15 de la grabación), sin que supiera porque no se consignaron los riesgos en la orden de compra (minuto 32:23), con lo que el actor bien pudo pensar que no existían riesgos y firmó porque todos los indicadores que le facilitaba Caixabank, S.A. eran favorables a la inversión.

El Sr. Avelino no puede por tanto ser considerado como un inversor profesional, sino como una persona que quería garantizarse unos ingresos complementarios durante su jubilación

La afirmación de que la emisora era muy solvente y el rechazo a la posibilidad de quiebra de la misma, vienen a confirmar que la demandada vendió al Sr. Avelino las participaciones preferentes de la RBS como un excelente negocio y descartaba que pudiera derivarse un riesgo por la adquisición de las mismas, lo que le llevó al actor al convencimiento de que realmente no existían riesgos que pudieran poner en peligro el capital invertido en su adquisición.

No siendo el Sr. Avelino un inversor profesional, debe trasladarse a la entidad bancaria demandada la carga de la prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones sobre información impuestas a tales entidades en supuestos como el presente de productos de alto riesgo; información que no se cumplió y que supone también un incumplimiento contractual del artículo 1101 del Código Civil .

Por todo ello, y discrepando de la conclusión alcanzada por el Juez de Instancia, no ha quedado acreditado que el Banco suministrase al Sr. Avelino la información precisa sobre las características y riesgos reales de las participaciones preferentes adquiridas del Royal Bank of Scotland; no constando acreditado que el actor tuviera una formación financiera que le permitiese tener aquellos conocimientos, especialmente la posibilidad de pérdida total o parcial del capital invertido; tampoco se ha acreditado que el Sr. Avelino tuviera especial conocimiento ni experiencia financiera en productos complejos en base a unas operaciones anteriores que invoca la demandada, respecto de las que no consta si participaban de las notas de complejidad y riesgos propios del producto litigioso.

En definitiva, debemos concluir que concurrió un error esencial y excusable en el consentimiento prestado por el Sr. Avelino a la hora de enviar al Banco la orden de compra de las participaciones preferentes de RBS, siendo dicho error imputable al Banco demandado, procediendo por ello declarar nulo el contrato de compraventa de valores de 23 de abril de 2007, debiendo devolver la demandada al actor la cantidad que más adelante se determina.

SEXTO.-El hecho de que el Sr. Avelino hubiera vendido las participaciones en octubre de 2011 no implicaba en modo alguno una expresa voluntad de renunciar a la acción de nulidad del contrato sino, que tenía como finalidad reducir o minimizar las pérdidas con la finalidad de reclamar la devolución de la totalidad del nominal (así lo expuso la Sección Cuarta en sentencia de 23 de abril de 2015 ); no pudiendo exigirse al inversor no profesional que no procediera a su venta y 'aguantara' hasta que las participaciones de la RBS tuvieran, siete años después, un valor cercano a 100 como afirman los testigos del Banco que depusieron en el juicio.

SEPTIMO.-Sentado lo anterior, esta Sala considera que el perjuicio económico causado al actor se corresponde con la diferencia entre el coste de las participaciones y la suma del dinero obtenido por la reventa de las mismas en el mercado secundario en 2011 más los rendimientos abonados por el Banco, con el fin de conseguir el equilibrio patrimonial conforme esta Sala expuso en sentencia de 23 de marzo de 2015 .

La inversión en participaciones del Sr. Avelino fue de 147.000 €, a la que debe descontarse los 51.450 € obtenidos por la venta de las mismas, más los 19.889Ž10 € percibidos del Banco como beneficios (f. 19 y 31), lo que comportaría la cantidad de 75.660.9 Euros inicialmente reclamados, no obstante habrá que estar a los 71.295 € a los que redujo la reclamación su Letrado en su primera exposición en la Audiencia Previa, devengándose los intereses legales desde la presente resolución en la que han quedado concretados.

La circunstancia de que el Banco no pueda recuperar las participaciones al haber sido vendidas por el Sr. Avelino para evitar que el perjuicio fuera mayor, no impide que se mantenga la indemnización fijada en esta resolución por corresponderse con el perjuicio real sufrido por el actor.

OCTAVO.-Sobre el particular de las costas de la instancia, no se considera oportuno efectuar pronunciamiento expreso alguno ante las dudas de hecho y de derecho existentes que llevaron al Juez de Instancia a desestimar la demanda formulada por el Sr. Avelino .

La estimación del recurso conlleva el que no se haga tampoco pronunciamiento sobre las costas de esta alzada conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Avelino contra la sentencia dictada el 2 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución y en su lugar dictamos otra por la que declaramos nula el contrato de compraventa de 23 de abril de 2007 y condenamos a Bankia, S.A.a que abone a la actora la cantidad de SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS (71.295 E) más los intereses legales desde la presente resolución, sin efectuar pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

Procede la devolución del depósito por la estimación parcial del recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra la misma podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 2 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Una vez notificada a las partes, remítanse los autos principales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.