Sentencia Civil Nº 326/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 291/2015 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00326/2015

SENTENCIA NÚMERO 326/15

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LÓPEZ

En la ciudad de Salamanca a treinta de octubre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 415/14del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 291/15;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DOÑA Vicenta representada por la Procuradora Doña María Angeles Vázquez Lucena y bajo la dirección del Letrado Don Florencio Bermúdez Benito y como demandada-apelada CATALUNYA BANC, S.A.representada por la Procuradora Doña Ana Maria Garrido Martín y bajo la dirección del Letrado Don Carlos García de la Calle, habiendo versado sobre acción de nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas.

Antecedentes

1º.-El día 31 de marzo de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimo la demanda presentada por la Procuradora Mª de los Angeles Vazquez Lucena en nombre y representación de Vicenta , contra CATALUNYA BANC, S.A. Cada parte deberá abonar las costas devengadas a su instancia y las comunes por mitad.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte resolución por la que, con estimación del recurso de apelación, se revoque la resolución recurrida en todos sus extremos y se dicte otra por la que estimen las pretensiones de esta parte conforme a los pedimentos contenidos en el cuerpo de este escrito y en el suplico de su demanda, con expresa condena en costas a la parte contraria.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto de adverso, estimando en su integridad la presente oposición a dicho recurso y ratificando la sentencia de instancia. Y todo ello, con imposición de costas de ambas instancias a la parte apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día siete de octubre de dos mil quincepasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Doña Vicenta se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 31-3-2015 dictada en Procedimiento ordinario Nº 415/2014 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Salamanca . Se invoca error en la valoración de la prueba y Falta de Legitimación activa. Se dice que, el FROP tomó la decisión de canjear las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc y que dicho canje por acciones era forzoso por lo que dista mucho de una situación libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado, que dichos negocios se hicieron bajo la circunstancia clave de obtener una solución de liquidez y con la condiciónde no renunciar a las acciones futuras para lograr de ineficacia del contrato de origen y sus derechos como queda constancia expresa en el documento nº 17 de la demanda (ver alegación 1ª, al folio 198 y 199). Se cita jurisprudencia menor (ver folios 199 y ss) y en el caso concreto se denuncia que: no se entregó, ni explicó la pertinente información precontractual; tampoco la preceptiva información contractual; el folleto que se aporta de contrario no está firmado por la actora y fue impugnado en el Audiencia Previasin desplegar prueba de parte demandada; no se realizó el preceptivo test de conveniencia; tampoco el test de idoneidad, -pues mantiene la demanda que hubo una recomendación personalizada y su asesoramiento por parte de la demandada y ésta, se dice, no lo ha impugnado ni ha desplegado prueba en contra; siendo aplicable el criterio establecido por el pleno del TS en su sentencia de 20-I-2014que cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30-5-2013 , (ver escrito impugnatorio, folio 257 in fine y ss)- y de la testifical practicada-Sra. Beatriz , empleada de la Caja- en el acto del juicio resulta que reconoce que vendió a la actora -unidas por vínculos familiares: sobrina con relación de amistad- un producto prudente y sin riesgos, que no le dijo que existía la posibilidad de pérdida de la totalidad del capital invertido, le dijo que era garantizado que funcionaba como un depósito y le recomendó la venta de las acciones y que fuera al Juzgado y en ese sentido redactaron el documento nº 17 de la demanda, (ver escrito impugnatorio, al folio 259 in fine y ss). Se solicita se impongan las costas a la demandada si se estima el recurso, por no existir dudas ni de hecho ni de derecho, se menciona la sentencia del TS de 18-4-2013 y jurisprudencia menor, (ver escrito impugnatorio, folio 260). Se solicita se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la resolución recurrida en todos sus extremos y se dicte otra conforme a los pedimentos contenidos en el cuerpo de este escrito (ver suplico, al folio 260 bis).

Mediante escrito de 1-6-2015, presentado por la Procuradora Sra. Garrido Martín en representación de 'Catalunya Banc S.A.', formuló oposición al recurso. Alegó que no existe error en la valoración de la prueba en relación a la legitimación activa y ello porque, se dice mediante resolución de la comisión rectora del FROP de 7-7-2013 se impusoa Catalunya Banc la recompra obligatoria de las participaciones preferentes o deuda subordinada para inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de acciones emitidas por la misma y a través del Fondo de Garantía de Depósitos, se ofreció a la actora la posibilidad de acudir de manera voluntaria a la oferta de adquisición de acciones aceptando la actora en fecha 9-7-2013, de modo que la actora suscribió una orden de adquisición de deudas subordinadas en septiembre de 2011, y en julio de 2013 aceptó voluntariamente la oferta realizada por el F.G.D; de modo que existen dos negocios:

1º Canje obligatorio de los instrumentos híbridos por Catalunya Banc S.A.

2º Oferta formulada por el F.G.S de adquisición de acciones a la actora. Se afirma que la actoraconocía las condiciones de la oferta y de la redacción del documento nº 17 de la demanda se desprende que actuaba asesorada por letrado (ver alegación 1ª, al folio 273 y ss).

Previamente al examen del fondo de la cuestión suscitada, se examina la excepción de Falta de legitimación 'ad causam'y se reproduce el criterio de la Ilma. A. P. de Salamanca, en sentencia de 22-12-2014 y 5-2-2015 entre otras (ver alegación II y III, al folio 275 y ss).

Entrando ya en el fondo, la parte apelada niega que exista nulidad de pleno derecho por inexistencia de consentimiento, ni acción de anulabilidad por error en el consentimiento ni tampoco la ejercitada con carácter subsidiario; acción de resolución por un pretendido incumplimiento de los deberes legalmente exigibles a la demandada ahora apelad (ver alegación II, al folio 288 y ss). Se afirma que la actora no ha probado ni minimamente la existencia de error y que la contratación se formalizó siguiendo todos los requisitos formales en vigor por lo que no existió vulneración de la L.M.V, que se le entregó toda la documentación, por lo QUE NO EXISTE ERROR EN EL CONSENTIMIENTO y que no hubo asesoramiento al no existir recomendación personal alguna, ni tampoco adquirió dichos productos basada en la relación de confianza con los empleadosy se invoca el deber de diligencia que es exigible al inversor. Se añade que la aceptación de las liquidaciones que su contrato le acarreaba y vendiera las acciones canjeadas al F.G.D. supone la confirmación tácitade la inversión(ver folios 290 y ss).

En cuanto a las costas, se invoca la existencia de dudas de derecho (como evidencian las cinco acciones que ejercita la parte actora ahora apelante) los distintos criterios seguidos por las Audiencias Provinciales y la no concurrencia de mala fe y temeridad que de contrario se alude (ver Alegación III, al folio 292). Se solicita se dicte sentencia de conformidad al suplico (ver suplico, al folio 293).

SEGUNDO.-Planteada en estos términos la alzada; la sentencia recurrida de fecha 31-3-2015 , (remitida a la sala en fecha 19-6-2015) su Fundamento de Derecho II, reza del tenor literal siguiente: Previamente al examen del fondo se ha de examinar la excepción de Falta de legitimación'ad causam' planteada por la demandada por carecer de acción para instar la declaración de nulidad del contrato, toda vez que los actores han vendido de forma libre y voluntaria al F.G.D. las acciones que en sustitución de tales obligaciones subordinadas le fueron adjudicadas en el canje obligatorio.

La sentencia de instancia recoge el criterio sentado por la Ilma. A.P. de esta ciudad en sentencias de 22-13-2014 y 5-2-2015 y de acuerdo con esa doctrina se estima la Excepción de Falta de legitimación activa de la parte actora para instar la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones preferentes, de modo que desestima la demanda sin imposición de costas(ver F.D. II, IV y Fallo, al folio 193 y 194).

Pues bien, la concurrencia o no de la legitimación es algo que se debe examinar en la sentencia; la existencia del derecho y su titularidad se encuentra indisolublemente unidas, por lo que negar al inicio este requisito significa negar la titularidad y, en consecuencia, la existencia misma del derecho,porque no es concebible que subsistan derechos con independencia de su atribución a un sujeto o a unos sujetos determinados.

Puede plantearse el supuesto en que el propio escrito de demanda evidenciara, la falta de titularidad o de interés legítimo o bien por tratarse de uno de los casos en que la propia ley concreta quienes son legitimarios (incapacidades, prodigalidad, filiación...) pero en general se entiende que, no procede rechazar una demanda por razones de fondo sin entrar a examinar este, pues actuar así podría atentar contra el derecho de acceso a los tribunales que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de C.E .

Si tenemos en cuenta que, el todo caso, la legitimación depende de que haya un nexo del sujeto con la cuestión debatida en el litigio, POR LO QUE VARIA DE UN PROCESO A OTRO,a diferencia de lo que ocurre con la capacidad, SE HACE DIFICIL CONSIDERARLA COMO PRESUPUESTO PROCESALy ello determina la dificultad de apreciar la falta de legitimación con anterioridad a la Fase probatoria, pues no es posible -en la mayoria de los casos, cuando se pide la tutela de un derecho subjetivo- controlar la legitimación separadamente del tema de Fondo; de modo que deber ser en juicio posterior, una vez ponderada la actividad probatoria, cuando debe declararse o no la falta de legitimación.

Por tanto, en este caso, puede y debe entrarse a conocer del fondo y examinar la prueba practicada en el acto de la vista; examen que posibilitara ponderar si concurre o no el vicio de consentimiento alegado con carácter principal en la demanda.

Respecto a la caducidadalegada: ' de pasada' por la dirección letrada en el Informe de Conclusiones - NO se invoca en la contestación- nos pronunciaremos una vez que se determine la acción que resulta aplicable, (ver grabación de la vista).

TERCERO.-De la actividad probatoria desarrollada en las presentes actuaciones resulta:

(A).- La parte demandada no ha propuesto prueba de interrogatorio de la actora, (no la propuso en la A.P. y renunció a su práctica en el acto de la vista, ver grabación).

La actora, que carece de estudios (ver, PDOC folio 42) no resulta acreditado que tenga conocimientos y/o experiencia en productos bancarios- financieros; es una cliente minorista, de perfil conservador y ostenta la condición de consumidora, (ver PROC folio 69). Persona además de edad avanzada, nacida en fecha 3-11-1931 (ver, PDOC al folio 76 y 77) y que tiene como únicos ingresos una pensión de viudedad (ver PDOC, folio 78 y ss).

(B).- La testigo Doña. Beatriz declaró en el acto de juicio que comercializó a la actora las obligaciones subordinadas que le explicó sus características:

'PRODUCTO GARANTIZADO 100%, CON DISPONIBILIDAD EN CUALQUIER MOMENTO, PRODUCTO SEGURO, QUE FUNCIONABA COMO DEPOSITO, QUE NO LEHABLÓ DE RIESGOS, QUE NO LE DIJO QUE PODIA PERDER SU DINERO. QUE EL PRODUCTO SE LO OFERTÓ ELLAY SE LO RECOMENDÓ, que no recordaba en cuanto tiempo informó y contrató la actora el producto, pero que sería cuarto de hora o veinte minutos; QUE NO LE HIZO TEST DE CONVENIENCIA, QUE ESTA SEÑORA, LA ACTORA, CONFIABA EN ELLA, (pues una sobrina de la actora y ella, eran amigas de haber hecho la licenciatura juntas).

QUE CUANDO EL CANJE FORZOSO, LLAMÓ A LA ACTORA, Y QUE LE EXPLICÓ LA SOLUCIÓN QUE DABA LA ENTIDAD BANCARIA, QUE LA SOLUCION CONSISTÍA, PARA LOS QUE TENÍAN MÁS DE 10.000 EUROS -Para los que tenían hasta 10.000 euros se les remitia al proceso de arbitraje, los de más de 10.000, quedaban excluidos el arbitraje- aconsejar al cliente el canje y se les decía que LA DIFERENCIA DE VALOR PODIAN RECLAMAR VÍA JUDICIAL, QUE ELLA LE DIJO A LA ACTORA QUE ACEPTARAEL CANJE; se le exhibe el Doc. Nº 17 e la demanday LO RECONOCE; declaro 'QUE ESTE DOCUMENTO LO TENIAN EN LA ENTIDAD Y SE LE DABA A LOS CLIENTES, CUANDO ACONSEJABAN QUE HICIERAN ESTO Y EL RESTO QUE LO RECLAMARAN ANTE EL JUZGADO'.

A preguntas del letrado de la parte demandada la testigo manifestó que, el producto estaba garantizado según los balances que le pasaban los jefes,que lo comercializaban como ' totalmente' garantizado y Disponibleal tiempo de la comercialización; Añadió, que no explicó a la atora que era el MERCADOSECUNDARIO que solo les decían que tenían plena disponibilidad, que ni ellos sabian que se enteraron después, pues la liquidez tardaba al principio unos días sólo. QUE LA OFERTA DEL FONDO DE GARANTIA LE INFORMÓ QUE ERA VOLUNTARIA PERO QUE ELLA SE LO ACONSEJÓ PUES EL DOCUMENTO QUE ENTREGABA LA CAJA PERMITIA IR AL JUZGADOPORQUE SE PASABA DE LOS 10.000 EUROS. AÑADIÓ QUE EL DOCUMENTO Nº 17 SE ENTREGABA CON CARÁCTER HABITUAL A LOS CLIENTES Y QUE ERA REDACTADO PORLA ASESORIA JURIDICA DE LA CAJA; QUE NO SE ENTREGABA ESTE DOCUMENTO CON FIRMA DE PUÑO Y LETRA, PERO SI CON SELLO Y FECHA, (ver grabación de la P. testifical).

(C).- El folleto informativo presentado como Doc. Nº 3 de la contestación, (al folio 168 y ss) CARECE DE FIRMA.

(D).- NO CONSTA NI TEST DE IDONEIDAD NI DE CONVENIENCA, (La testigo Sra. Beatriz , empleada de la entidad demandada, que comercializó los productos, manifestó en el acto de la vista '...que no se lo había hecho a la actora' (ver grabación).

(E).- En la documental aportada por la parte demandada, relativa a la información fiscal de la actora consta la testigo Sra. Beatriz como gestorapersonal de la actora (ver PROC, folio 265).

(F).- Consta reclamación extrajudicial, de fecha 1-10-2013 efectuada por el letrado de la actora y dirigida al Servicio de atención al cliente de Catalunya Caixa, (ver PROC, folio 83 y ss). No consta respuesta de la entidad demandada.

CUARTO.-Aunque la caducidad fue alegada de forma extemporánea en el Informe de Conclusiones efectuado por la dirección letrada del demandado basta recordar la sentencia del Pleno del T.S. de 12-1-2015 , sentencia 254/2015, nº de Recurso 2290/2012 para rechazarla.

QUINTO.-Entrando así en lo que constituye propiamente la cuestión de debate, esta se centra en examinar si concurre o no el invalidante vicio de consentimiento, concretamente la falta de información alegada en el escrito rector del presente procedimiento.

Conviene recordar respecto al deber de información, que los formidables avances de la técnica, la agilización de las redes de distribución, el incremento y potenciación del consumo y el fenómeno de la contratación en masa hacen que nuestra sociedad no sea en modo alguno la sociedad del Código Civil, de modo que los instrumentos jurídicos que este contemplaba resultan hoy insuficientes para la regulación de las nuevas formas del tráfico jurídico actual y para dotar de seguridad jurídica al tipo de transacciones comerciales de hoy. El desarrollo económico ha propiciado el consumo y con él la aparición de la figura del consumidor como parte débil en la relación contractual que se hace merecedora de una protección especial. Nace así el Derecho de Consumo o Derecho de los Consumidores.

Estamos ente una revisión de la concepción clásica del contrato. Se dice que el modelo de contratación que el Código Civil regula, la relación entre contratantes tal como dicho cuerpo legal las concibió, ha cambiado radicalmente en la sociedad actual donde impera un sistema de contratación harto diferente. El Código Civil, que responde a la ideología liberal, contempla una sociedad eminentemente agraria y preindustrial, que parte de una relación igualitaria y equilibrada entre comerciante-vendedor y comprador, en cuyo seno, y al abrigo del principio de la autonomía de la voluntad, se forma limpiamente el contrato. Lo mismo cabe decir del Código de Comercio, del que, recuerda FONT GALÁN, se ha dicho que es un código de 'tienda y almacén' y para comerciantes mas próximos a tenderos, un código que desconoce los fenómenos de producción en masa, de las 'grandes superficies', de los actuales sistemas de publicidad y marketing, un código, en definitiva, que no regula el fenómeno de la actividad económica masificada.

Se ha dicho que el fenómeno de la contratación en masa ha generado una crisis en la concepción tradicional del contrato, que descansaba en los principios de autonomía de la voluntad privada, igualdad de las partes contratantes, fuerza obligatoria, buena fe y efecto relativo.

Se ha roto por completo la idea tradicional del contrato, como cauce de autorregulación de los intereses de dos partes en pie de igualdad.

La revolución industrial primero y la tecnología, después, han roto moldes y han dado al traste con esa concepción ideal. La sociedad de consumo, la contratación en masa, la feroz competencia entre empresarios, el paso de un sistema liberal a otro que admite un cierto intervencionismo de la Administración, componen un haz de concausas de orden económico y sociológico que conducen al nacimiento de nuevas necesidades en el orden jurídico, basadas fundamentalmente en la idea de la protección del consumidor, destinatario de una técnica comercial y empresarial de particular agresividad en la promoción de la contratación de bienes y servicios. El régimen de contratación codificado se revela así insuficiente para garantizar un régimen de igualdad y equilibrio entre empresario y consumidor. Se trata de protegerle frente a comportamientos abusivos de que pueden ser víctimas tanto en la fase precontractual como en los momentos de perfección y ejecución del contrato.

Se trata dice la doctrina de imponer deberes de trasparencia que aseguren la necesaria igualdad entre los concurrentes y una buena información del publico consumidor, con vistas a dotarlo de los elementos de juicio suficientes acerca de los productos y servicios para que pueda optar libremente por aquellos que le resulten mas beneficiosos.

Nuestro constituyente no podía en modo alguno ser ajeno a la corriente política y jurídica de protección de los consumidores. Esta ha merecido el reconocimiento y amparo normativo en la propia Constitución. En efecto, el art. 51 de la CE , que se enmarca dentro de los principios rectores de la política social y económica, dice: '1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos. 2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca. 3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio y el régimen de autorización de productos comerciales. 'El art. 1º del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , dice que tal normal, en desarrollo del art. 51.1 y 2 de la Constitución , tiene por objeto establecer el régimen jurídico de protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de las competencias del Estado.

Según el art. 53.3 CE , los principios reconocidos en el Capítulo III del Título I,

'informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos' ; como quiera que el art. 5.1 se encuentra en aquel capítulo, algunos autores afirman que la protección de los consumidores resulta elevada así al rango de auténtico.

Principio general del Derecho, que, de acuerdo con el art. 1.4 del Código Civil , deberá informar el ordenamiento jurídico y, el 'principio general de la buena fe consagrado en el art. 7.1 CC ofrecería una vía para canalizar dicha protección, la buena fe genera deberes de conducta leal entre las partes, no sólo en la ejecución del contrato - como expresamente establece el art. 1258 CC - sino también en la etapa previa a su celebración, integrando las previsiones legales sobre este punto. Entre tales deberes se encuentran, a nuestro entender, los de información.

También se ha afirmado que los derechos de los consumidores de cuya protección se trata y de los que se ocupa la CE, pertenecen a los denominados derechos humanos de tercera generación, en cuanto que, son derechos colectivos que afectan a la sociedad, incluso a toda la humanidad, surgidos tras la revolución tecnológica.

Y en lo que, ya en particular, al derecho de información se refiere, se sostiene mayoritariamente por la doctrina que tiene rango de derecho constitucional, entendido como derecho instrumental al servicio de la defensa de la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de consumidores y usuarios.

Ha de hacerse notar cómo el deber de información carece de reconocimiento específico de una norma del derecho común de contratos. No veremos en el CC precepto alguno que imponga deberes de información a quienes contratan ni, correlativamente, encontraremos tampoco una expresa referencia al derecho a la información en el ámbito de las relaciones contractuales acerca de características del bien o servicio a que el contrato se refiere, o de sus condiciones económicas o jurídicas. Ocurre que tales deberes están implícitos en la regulación de los vicios del consentimiento, error y dolo ( arts. 1265 , 1266 y 1269 CC ), tal y como ha sido formulado por la parte actora en las presentes actuaciones.

Fue necesario llegar a la legislación especial sobre el Consumo para que el legislador se viera en la necesidad de regular la información como derecho del consumidor y correlativo deber del empresario o profesional. Ahora si, ahora hallaremos en nuestro ordenamiento jurídico normas que expresamente regulan un derecho de los consumidores y usuarios a la información, y una regulación específica de tal derecho traducida en concretos deberes a cargo del empresario.

El actual TRLDCU, contiene varios referencias al derecho de información de diversa finalidad y contenido; no todas ellas tienen proyección en el ámbito contractual; a los efectos de este pleito solo algunas de ellas interesan, y en ese sentido viene siendo comúnmente admitido que, la vinculación contractual, la eficacia del contrato no puede construirse exclusivamente, en base a la voluntad de los contratantes.

Hay más elementos que han de ser tomados en cuenta. La primacía de la voluntad del sujeto que contrata queda matizada por otras exigencias como la de responsabilidad negocial o responsabilidad por la confianza que provoca la propia actuación jurídica, la de estabilidad de los contratos, la de protección del contratante más débil de modo que debe proporcionársele la información comprensible sobre el adecuado uso y consumo de los bienes y servicios puestos a su disposición en el mercado,

- La especial preocupación del legislador por regular y amparar el derecho del consumidor a la información es debida la necesidad de, de asegurar la libre y cabal formación de la voluntad contractual del consumidor, basada en un conocimiento cierto de lo que es relevante para decidirse por la celebración del negocio de que se trate. Mediante la información, el consumidor puede juzgar sobre la conveniencia y oportunidad del contrato y decidir en consecuencia.

En efecto, la multiplicidad de productos similares o no en el mercado impiden al consumidor, sin auxilio, diferenciarlos y, en consecuencia, orientar su opción adquisitiva. El instrumento para tal objetivo, ese auxilio, es la información. Hay también determinadas modalidades contractuales -que hacen precisa una información adicional.

La claridad y comprensibilidad de la información son condiciones indispensables para que el deber de informar se tenga por cumplido; porque no cumple con esos requisitos, no es tolerable la información confusa. Y una defectuosa información puede ser debida tanto a omisiones de contenido como a la manera en que se haya proporcionado la información si ello ha impedido al consumidor la cabal y serena inteligencia de los términos del contrato; la información ha de ser comprensible, lo que no ocurre si el consumidor es forzado a informarse en condiciones de apremio o presión que le impiden un sosegado examen y conocimiento del contenido del contrato.

Consideramos que el análisis de esta causa de nulidad debe comenzar por la determinación del perfil del cliente en el caso que nos ocupa. Perfil que se describe en la demanda, una Persona que no consta que tenga conocimientos financieros y/o experiencia en productos bancarios, NO consta acreditado QUE SE LE INFORMARA Y EXPLICARA la naturaleza del producto.

Ninguna actividad probatoria se ha desarrollado por el Banco para acreditar que se informó suficientemente y es a la caja a quien corresponde como consecuencia de la carga de la prueba - acreditar que la información dada cumplió los requisitos ya reseñados en esa fundamentación de modo que conocía las características del producto al tiempo de suscribir la orden, y esto no resulta acreditado ni tampoco se desprende de la documental aportada.

La demandada no ha practicado prueba interrogatorio y la prueba testifical de la comercial o empleada de la caja que comercializó el producto no acredita que se le diera una información inequívoca a la actora que le permitiera cabal conocimiento del producto, en efecto la testigo declaró que conocía a la actora que fue ella la que comercializó las subordinadas, que la caja le ofreció el producto a la actora, que no recordaba bien la información que dio pero que no le puso en conocimiento que podría perder todo su capital que esto no se preveía, que tampoco le explicó las consecuencias del cierre de los mercados secundarios que esto no se preveía, que no se hizo el test, dijo también no recordar si se había dado a la actora el tríptico informativo. Describió el perfil de la actora como ahorradora, perfil minorista y conservador, que cree que todos sus productos eran garantizados a plazo fijo, (Ver prueba testifical).

A partir de lo expuesto, consideramos que la parte demandante prueba, ( Art. 217 LEC ) que hubo error esencial e invalidante en el consentimiento contractual prestado por la parte actora. Y ello, porque a la hora de firmar creía estar contratando un producto similar a un plazo fijo, sin ningún tipo de riesgo, de modo que fue firmado en la creencia que no corría el riesgo de perder su capital. En efecto la aplicación de la doctrina de la carga de la prueba, ( Artículo 217 de LEC ) conduce de forma inequívoca a la estimación de la demanda, repetimos ninguna prueba ha desarrollado la demandada que contradiga los hechos narrados en el escrito alegatorio rector del presente procedimiento.

En definitiva tratándose de un producto no simple, que implica un alto riesgo de pérdidas cuantiosas y persistentes para el cliente, el principio de buena fe exigible en toda relación contractual obliga a la entidad bancaria a extremar la información al mismo, de modo que éste sepa antes de contratar la naturaleza el producto. Estas obligaciones son exigibles con base en el Art. 7 CC , sin que resulte necesario acudir a la legislación específica reguladora de las obligaciones de transparencia y lealtad de aplicación a las entidades financieras, es preciso que el Banco perciba y advierta a la otra parte contratante, que le pueden producir uso perjuicios económicos persistentes, a través de un sistema de información imparcial, claro y no engañoso. En palabras de la Ley del Mercado de Valores de una forma 'que le permita comprender la naturaleza y los riesgos el servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Por todo ello debemos concluir que la contratante en su día, parte actora en la presente litis accedió a la firma porque la información ofrecida por la entidad bancaria le indujo a error, algo que se acredita se produjo por una información defectuosa imputable al Banco contratante, sobre el producto ofrecido, dándose los presupuestos para entender que tal error en el consentimiento anula el contrato, al reunir los requisitos exigidos para este vicio del consentimiento por la jurisprudencia, como es el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de junio de 2.000 : 'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular' (SSTS RJ1994, 1469 o SSTS RJ1998,3711).

Sin duda la documental aportada resulta insuficiente, para que la actora pudiera hacerse idea cabal del producto contratado, contiene tecnicismo que necesariamente deben ir precedidos de una información clara que la demandada no ha acreditado que se produjera. Tampoco que estuvieran familiarizados con productos complejos, (Ver Sentencia TS; 20-1-2014 ), no resulta acreditado que la actora conocía el producto y sus riesgos dado su nivel de estudios. No habiéndose probado su familiarización tampoco anterior a la suscripción de las órdenes emitidas, concurriendo error esencial que vicia el consentimiento, (Ver sentencia del pleno del TS de 12 de enero de 2015, nº de recurso 2290/2014 , nº de resolución 769/2014, que confirma la doctrina sentada en la sentencia TS de 20-1-2014 .....' el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud veracidad y defensa de los intereses de sus clientela en el suministro de información sobre el producto cuya contratación ofertaba y asesoraba....').

SEXTO.-De la prueba practicada y argumentación supra reseñada, resulta claroque la doctrina que subyace en la sentencia dictada por la A. P. de Salamanca de fecha 22-12-2014 y 5-2-2015 que recoge la sentencia de 31-3-2015 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 6 de esta ciudad y objeto de la presente apelación, NO PUEDE SER APLICADA EN ESTE CASO, NO PUEDE APRECIRSE LA CONFIRMACION NI EXPRESA NI TÁCITA, no resulta aplicable ni el artículo 1.313, ni el 1.311 del Código Civil y no concurre la alegada carencia sobrevenida de objeto, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resulte de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden pues no se dan los requisitos necesarios al efecto.

Lo cierto que, el artículo 1.313 del CC establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adolecía desde el momento de su perfección, esto es, con carácter retroactivo y el artículo 1311 del cuerpo legal citado , dispone que la confirmación puede ser expresa ó táctica, produciéndose ésta cuando CON CONOCIMIENTO DE LA CAUSA DE NULIDAD Y HABIENDO CESADO,el que tuviere derecho a invocarla ejercitase un acto que implique necesariamente la voluntad de vencimiento;el referido artículo 1311 del CC exige por tanto estos dos requisitos:

A) Conocimiento de la causade nulidad.

B) Que la causa haya cesado y que el acto que se ejecute implique NECESARIAMENTEvoluntad de renuncia, con lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 6.2 del CC , en el sentido que dicha renuncia ha de ser clara, precisa y terminante, por lo que habrá que atenderse a las concretas circunstancias del caso a efectos de determinar si la actuación de que se trata puede considerarse como purificadora del vicio contractual; BASTA RECORDAR EL FUNDAMIENTO DE DERECHO III DE ESTA RESOLUCION PARA CONSTATAR DE FORMA ROTUNDA E INEQUIVOCA LA NULIDAD DEL CONTRATO DE ADQUISICION DE OBLIGACIONES SUBORDINADAS OBJETO DE ESTA LITIS, POR VICIO DE CONSENTIMIENTO, Y ES DOCTRINA JURISPRUDENCIAL PACIFICA Y CONSOLIDADAQUE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD DE UN CONTRATO, SE PROPAGAN A TODOS LOS ACTOS REALIZADOS CON POSTERIORIDAD, Por la conocida doctrina de la 'Propagación de la ineficacia contractual' a otros actos o contratos que guardan relación con el invalidado, cuando se advierte una conexión funcional por la interacción de fines entre las relaciones jurídicas nacidas ( S.TS: 21-11-2009 ; 17-5-2010 , entre otras).

Esta Propagación de losefectos de la Nulidadresulta aplicable al presente caso ante la evidente conexión existente entre el contrato inicial y los posteriores de canje obligatorio del producto por acciones y la posterior venta de las mismas, estando ligadas unas y otras por una relación causa-efecto e 'infectadas' todas las operaciones por el error que padeció la actora como consecuencia de una información parcial y 'engañosa' ofrecida por la comercial de su confianza-ella misma desconocía la naturaleza y alcance de la naturaleza del producto que ofertaba así como la naturaleza, alcance y eficacia del asesoramiento que lleva a cabo después, dirigiendo a los clientes hacia una venta también viciada- Debe concluirse que el contrato inicial fuenulo, que el canje forzosoposterior; que vino impuesto por resolución administrativa del FROB; Novación legal imperativa fue ineludible para la actora y la posterior venta vino determinada por la información recibidapor la actora de la empleada de la entidad demandada, que la asesoró y ofreció la venta como solución, -al ser la inversión superior a 10.000 euros, estaba excluida del arbitraje- para obtener liquidez, pero sin novación de la situación anterior y sin renuncia a las acciones legales oportunas por vía judicial, tal y como acredita el Doc nº 17 aportado con la demanda RECONOCIDO por la TESTIGO como documento elaborado por la asesoría jurídica de la entidad demandada y entregado a los clientes; documento en el que consta el sello de Catalunya Caixa y la fecha coincidente con la venta.

Por tanto, no puede, en este caso, admitirse que estemos ante un supuesto de válida confirmación del contrato; (artículo 1.311); Debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 1.310del cuerpo legal citado que RECHAZA la confirmación de los contratos que carezcan de los requisitos del artículo 1261 del CC .

SEPTIMO.-Declarada por tanto la 'Nulidad en cadena' de los negocios objeto de la litis; al no ser posible la aplicación de la Restitución 'in nature' y 'Ex tunc' que regula el artículo 1.303 del CC -pretende que las pautas vuelvan a la misma situación que existía con anterioridad- debemos acudir a lo previsto en el artículo 1.307 del CC , que contempla la posibilidad de que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberla perdido, en cuyo caso deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha; en la aplicación de este precepto, es doctrina pacífica del TS que cabe equiparar la perdida materiala la imposibilidad legal o fáctica de entregarla y que los efectos de los artículos 1303 y 1307 del CC , tienen naturaleza ex lege y constituyen una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, que opera incluso con independencia de si se recoge o no en la parte dispositiva de la sentencia ( S.TS: 11-2-2003 ; 8-2-2008 entre otras).

Consecuentemente procede estimar la demanda, declarar la nulidad relativa o anulabilidad de los contratos relativos a obligaciones subordinadas objeto del este litis suscritos por las partes en la misma y condenar a la entidad financiera demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 8.909,13 euros, importe restante del capital originariamente depositado, más intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal (40.000 euros) con descuento de las cantidades percibidas y sus respectivos intereses a computar desde la percepción efectiva de los mismos.

OCTAVO.-La estimación del recurso, determina por imperativo legal, que no se haga expresa declaración sobre costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima la demanda formulada por la representación procesal de Doña Vicenta contra la sentencia de 31-3- 2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de esta ciudad en Procedimiento Ordinario Nº 415/14 que se revoca. Se declara la nulidad relativa o anulabilidad de los contratos relativos a obligaciones subordinadas objeto del este litis suscritos por las partes en la misma y condenar a la entidad financiera demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 8.909,13 euros, importe restante del capital originariamente depositado, más intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal (40.000 euros) con descuento de las cantidades percibidas y sus respectivos intereses a computar desde la percepción efectiva de los mismos.

No se hace expresa declaración sobre costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-