Sentencia Civil Nº 326/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 555/2014 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 555/2014-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 542/2012

S E N T E N C I A Nº 326/2016

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a once de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 542/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 51 Barcelona, a instancia de DOÑA Piedad -IMPUGNANTE-, representada por la procuradora DOÑA EVA CASTEL ESCALE y dirigido por la letrada DOÑA CAROL RIBA BIENDICHO, contra D. Casiano , representado por el procurador D. JORGE XIPELL SUAZO y dirigido por la letrada DOÑA NATALIA QUERALT URGOITI; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de enero de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:En atención a lo expuesto, con estimación de la demanda interpuesta, procede declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Doña. Piedad y Don. Casiano con todos los efectos legales.

Como medidas definitivas se establece:

1º) la potestad parental de los dos hijos comunes será compartida y la guarda cotidiana de los mismos continuará atribuida a la madre, estando bajo la guarda del padre en fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes a la hora de entrada en el mismo y un día inter semanal, el jueves, con pernocta, recogiendo el padre a los menores a la salida del colegio y llevándolos al mismo al día siguiente. Las estancias de fines de semana se prolongarán a los viernes anteriores o lunes siguientes al fin de semana en cuestión, en el caso de que los mismos sean festivos, así como en los llamados 'puentes'.

Los días festivos intersemanales se repartirán alternativamente entre padre y madre, continuando la correspondencia como se estableció en el auto de medidas. En caso de que el día festivo inter semanal corresponda al padre, recogerá a los menores a las 10 horas en el domicilio materno reintegrándolos en el mismo hacia las 20 horas, salvo que sea el día intersemanal de pernocta.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad correspondiendo a la madre el primer periodo en los años impares y al padre en los pares y viceversa el segundo periodo; los días de intercambio serán el día 30 de diciembre a las 20 horas y el Miércoles Santo a las 20 horas; en cuanto a las vacaciones de verano se dividen en seis periodos alternos (las correspondientes al mes de junio, después julio y agosto por quincenas y por último las correspondientes al mes de septiembre) correspondiendo al padre las primeras quincenas de julio y agosto así como los días de septiembre en los años pares y a la madre en los impares, y viceversa a los dos el último periodo de junio y las dos segundas quincenas de julio y agosto. Produciéndose las entregas y devoluciones de los menores el primer día de cada período a las 10 horas, excepto en junio y septiembre que será a la salida y entrada en el colegio.

El progenitor que no tenga a sus hijos bajo su guarda en vacaciones podrá llamarles por teléfono entre las 20,30 y las 20,45 horas.

El régimen de guarda y vacaciones establecido será subsidiario a cualquier otro acuerdo que, de forma general o en ocasiones puntuales, puedan adoptar ambos progenitores teniendo en cuenta siempre el mejor beneficio e interés de sus hijos.

Se recuerda a ambos que mientras sus hijos sean menores de edad deben saber siempre cuáles sean sus respectivos domicilios (incluso en vacaciones) y sus teléfonos con el fin de poder conocer dónde residen los mismos cuando están en compañía de uno u otro y donde poder localizarse en caso necesario por razón de alguna cuestión relativa a ellos.

Ambas partes deberán comunicarse cualquier incidencia personal que pueda afectar emocionalmente a los hijos comunes (convivencia con otra pareja, matrimonio, embarazos o adopción de hijos, enfermedades, fallecimientos de familiares etc.).

Se exhorta a ambos progenitores a actuar siempre en interés de sus hijos, a no implicarlos en las disputas que puedan tener entre ellos, a no utilizarlos como mensajeros de disparidades o de controversias que deben tratar ellos personalmente y a no trasmitirles los recelos y disgustos que puedan tener el uno respecto de la otra y viceversa, procurando darles siempre una imagen positiva del otro progenitor o, al menos, no darle una negativa. Se les recuerda también que en caso de no cumplir estas obligaciones se podría plantear por este Tribunal una modificación del régimen de guarda, conforme al artículo 776.3ª de la LEC .

2º) el uso de la vivienda conyugal se atribuye a la esposa tanto por razón de la guarda de los hijos, hasta que cumplan 18 años, como por ser el cónyuge más necesitado de protección; por esta última causa ostentará el uso mientras los hijos, una vez mayores de edad, permanezcan en su compañía y no sean independientes económicamente, durante el plazo máximo de un año.

El Sr. Casiano deberá satisfacer, como propietario, el seguro del piso y los gastos comunitarios extraordinarios; la Sra. Piedad , como beneficiaria del derecho de uso, deberá hacer frente a los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación del mismo, incluidos los de la comunidad y suministros, el IBI y las posibles tasas anuales.

3º) el padre deberá ingresar mensualmente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente al efecto designada por la madre la cantidad de 630 € mensuales revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC para la ciudad de Barcelona, en el mes de enero de cada año comenzando por enero de 2015.

Los gastos extraordinarios de los menores tales como gastos sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o por la mutua médica (ortopedia, logopedia, óptica, dentistas, psicólogos, plantillas, etc.), así como el pago de las actividades extraescolares que hayan sido acordadas entre ambos serán satisfechos por los progenitores en la proporción del 70-30 % padre-madre. Así mismo será en dicha proporción el pago de los libros y material escolar, uniformes, batas y equipos deportivos escolares.

Las actividades extraescolares no consensuadas las pagará el progenitor que las considere necesarias, pero no podrán afectar a los días en que los menores estén bajo la guarda del otro progenitor, salvo consentimiento sobre ello. Los casales de verano a los que puedan asistir los menores por razón de la imposibilidad de sus padres de atenderlos en los períodos de las vacaciones escolares que les correspondan, serán de cuenta del progenitor que los contrate, salvo pacto en contrario.

4º) no se establece una pensión compensatoria líquida para la Sra. Piedad habida cuenta de la atribución efectuada del uso del domicilio conyugal, propiedad exclusiva del Sr. Casiano '.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de abril de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-La sentencia que ha decretado el divorcio de los litigantes ha sido impugnada ante esta Sala por la representación del esposo, demandado en el litigio, en cuanto a la medida relativa a la atribución de la guarda individual de los hijos menores a la madre. Solicita con su recurso que se deje sin efecto tal medida y que se establezca la custodia compartida, puesto que las circunstancias de ambos progenitores son similares, tanto profesionalmente como en lo que se refiere a la dedicación a la familia y a los hijos. En consecuencia con el sistema de guarda que pretende solicita que se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar, que es propiedad exclusiva del marido, así como que se regulen de forma consecuente los alimentos y la las visitas.

Subsidiariamente solicita el recurrente que se modifique la cuantía de la pensión de alimentos y que se rebaje la misma habida cuenta de que la empresa en la que trabaja presenta importantes pérdidas y que se valore la prestación en especie que indirectamente beneficia a la esposa, del derecho de uso del domicilio familiar.

La parte actora al oponerse al recurso impugna los pronunciamientos de la sentencia relativos a las visitas paterno filiales, especialmente respecto de la hija menor, Blanca , que presenta ciertas dificultades en su desarrollo debido a su corta edad y a las disfunciones que le representan los cambios frecuentes para el cumplimiento del régimen de visitas.

El Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Por lo se refiere a la modalidad de custodia en la que se focaliza esencialmente la postura del demandado en el presente litigio se debe señalar, como criterio esencial para el enjuiciamiento de la pretensión revocatoria, que las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos, tras ponderar las circunstancias que concurren y condicionadas únicamente a favorecer el mejor interés de los menores, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

La guarda compartida que solicita el demandado respecto a los hijos menores, Inocencio (nacido el NUM000 .2005) y Blanca (nacida el NUM001 .2010), ha sido denegada tras la ponderación de los medios de prueba propuestos por ambas partes y la emisión de los informes psicosociales que obran en los autos.

Como bien destaca la representación del recurrente, el criterio jurisprudencial consolidado (por todas la STS 22.7.2011 ), es el de que el sistema que mejor garantiza la estabilidad de los hijos tras el divorcio es el ejercicio conjunto de la custodia. Así lo recogió la reforma del Código Civil y de la LEC producida por la Ley 15/2005, como también la operada por la Llei 25/20010 del Parlament de Catalunya al señalar que la separación o el divorcio no deben alterar el régimen normal de ejercicio de las responsabilidades parentales establecidos en la familia con anterioridad a la ruptura ( artículo 233-8.1 CCCat ).

No obstante lo anterior en la aplicación de la doctrina referida al caso concreto el juez ha de indagar tanto la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda, como la 'idoneidad' de la modalidad de ejercicio de la potestad y del sistema de custodia que se implante de tal forma que quede garantizado el superior interés de los menores.

Entre las condiciones fijadas por la jurisprudencia que en el recurso se menciona con precisión, la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a los hijos es en este caso un primer elemento impeditivo puesto que la dedicación a su negocio que ha venido siendo característica en la actividad profesional del recurrente implica que ha tenido que priorizar el tiempo disponible para dedicarla a la misma, lo que ha sido la forma organizativa familiar durante la convivencia. A pesar de las razones abstractas que alega, y de la capacidad para cuidar a los hijos que tiene demostrada (menciona reiteradamente la época en la que, antes de instalar el negocio estuvo en paro y pudo cuidar al hijo mayor), no se ha acreditado que disponga de un entorno de soporte familiar con un plan de parentalidad que pueda ser evaluado, tal como establece el artículo 233-9 CCCat , y del que resulte que sus propuestas organizativas presentan ventajas para los hijos y son más adecuadas que el sistema implantado desde 2012, cuando se establecieron las medidas provisionales vigentes.

Manifiesta el recurrente que cuenta con la ayuda de su propia madre, pero no ha explicado la propuesta organizativa para el cuidado y atención diaria y continua de los hijos. Tampoco ha formulado una propuesta de la forma en la que compartiría las responsabilidades que lleva implícita la asunción de los compromisos que comporta el ejercicio directo de la guarda en la forma que propone; tampoco el informe pericial de parte que adjuntó hace mención a la existencia de este 'contexto' de apoyo que es esencial para los menores, en especial cuando la hija menor, todavía de cinco años de edad, mantiene un fuerte vínculo de apego a la madre y presenta dificultades en el aprendizaje y en la expresión.

Por lo que se refiere al criterio legal del aseguramiento de la estabilidad de los menores en relación con la situación precedente, procurando la continuidad del entorno familiar tampoco concurre, puesto que la pretensión de que le sea atribuida a él el uso de la vivienda familiar, por ser propiedad privativa del mismo, implicaría la salida del domicilio de la madre que determinaría una quiebra importante para la vida cotidiana de los menores.

De la ponderación de cuál de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad, resulta acreditado que la madre está garantizando este desiderátum legal, como se deduce de que desde el auto de medidas provisionales no consta que la misma haya interferido la relación del padre con los hijos, habiendo favorecido en todo momento el fortalecimiento de esta relación y, sin embargo, la descalificación de la figura materna por el recurrente puede poner en riesgo el vínculo entre los hijos y su madre, especialmente en lo que respecta a la utilización de la vinculación de la misma a un credo religioso al que se califica de secta perniciosa, cuando consta debidamente inscrito en el registro de confesiones religiosas del Estado, y dispone de tanta credibilidad y respeto como cualquier otra en el sistema español de libertad de creencias.

La magistrada de primera instancia, que ha tenido la percepción directa de las intervenciones procesales de las partes y de las aptitudes de ambos progenitores que se derivan del desarrollo de las actuaciones con el respeto absoluto de la inmediación, concluye que el sistema de guarda compartida no es idóneo para su implantación en el caso de autos y los argumentos del recurso, que se han centrado especialmente en destacar las ventajas teóricas y en abstracto del régimen de custodia que propone, no han desvirtuado la sólida argumentación de la sentencia impugnada, respecto a este caso concreto, que este tribunal comparte plenamente.

El recurso, en consecuencia, en este punto debe ser desestimado.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria de que se rebaje la cuantía de la contribución económica paterna a los alimentos de los hijos se ha de considerar que los criterios de proporcionalidad entre las necesidades de los menores y las posibilidades y medios de los progenitores que pormenorizadamente se desarrollan en el fundamento quinto han sido ponderados adecuadamente.

Para sostener su pretensión revocatoria en este punto, se vuelve a insistir por el recurrente en el argumento de que sus ingresos se circunscriben al salario que percibe como empleado de una empresa mas ha resultado acreditado que no es asalariado de la misma, sino que es el propietario (le pertenece el 60 % de las participaciones, con lo que tiene la plena capacidad decisoria ya que otro 30 % está a nombre de la esposa, que no reivindica en momento alguno sus eventuales derechos). Consta así mismo que dispone de un patrimonio relevante, sin que la cesión a su propio padre de parte del mismo haya sido suficientemente explicada.

La prestación alimenticia fijada para los hijos de 630 € mensuales, no es superior a lo que este tribunal viene asignando conforme a los criterios de proporcionalidad establecidos por el INE en relación con la ponderación de los cálculos de necesidades mínimas de los mismos y posibilidades de sus progenitores. Más aún, la cifra es escasa si se tienen en cuenta las posibilidades reales de generación de beneficios del negocio del recurrente, si bien la aportación del padre a los gastos familiares se completa con la aportación en especie que representa el derecho de uso sobre el domicilio familiar a la esposa, por razón de la convivencia con ella de los dos hijos. Tal medida debe ser, así mismo, mantenida, por cuanto la esposa carece de otra vivienda en la que albergarse con los hijos comunes.

El último de los pronunciamientos recurridos es la proporción de 70/30 en cuanto a la atención de los gastos extraordinarios. A este respecto este tribunal comparte la conclusión de la juez de primera instancia de que el recurrente tiene superiores posibilidades de generación económica que lo que ha venido manifestando. Respecto al negocio que gestiona no es real su vinculación a la crisis de la construcción, ante el hecho notorio de la pujanza de la actividad de rehabilitación de edificios en el que la actividad del demandado tiene uno de sus principales puntales de desarrollo. Por otra parte cuenta con los rendimientos económicos del piso que tiene cedido en arrendamiento y una amplia experiencia en diversos sectores de la actividad económica, como se desprende de la hoja de vida laboral del mismo.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la impugnación de determinados pronunciamientos por la parte actora, la ausencia de toda argumentación lógico-jurídica determina por sí sola su desestimación.

La restricción que se pretende del régimen de visitas de Blanca con su padre ha perdido su objeto puesto que se formuló por razón de la edad que tenía la menor, de tres años al ser dictada la sentencia de primera instancia, resultando que en la actualidad cuenta ya con cinco años, y no se han aportado al rollo indicios relevantes de que la situación no esté normalizada.

La extensión del derecho de uso de la vivienda familiar más allá del momento en el que cese la guarda de los hijos conferida a la madre es un futurible incompatible con la previsión legal del artículo 233-20.2 del CCCat . En todo caso la atribución ha de ser temporal al ser la vivienda propiedad privativa del marido, y la subsistencia de la necesidad deberá ser valorada, si se alega y se prueba, tras la petición de la prórroga que prevé a ley en el párrafo 5º del precepto citado.

En cuanto a la prestación compensatoria los argumentos de la sentencia impugnada no han sido rebatidos. Tanto la preparación profesional de la actora como su trayectoria laboral, determinan que se presuma una capacidad de obtención de rentas por su trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia, que posibilitan la suficiencia de sus medios de vida, aun cuando coyunturalmente pueda atravesar situaciones de desempleo. Dispone además de un patrimonio dinerario relevante y de la ayuda de su propia familia. Por otra parte tiene el beneficio indirecto del derecho de uso de la vivienda familiar.

QUINTO.-La desestimación de los recursos de apelación justifica pronunciamiento de condena al recurrente de las costas de la alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia las costas han de ser impuestas a cada una de las partes, por los recursos que respectivamente les han sido desestimados.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Don Casiano , parte demandada, así como la impugnación formulada por la señora Dª Piedad contra la Sentencia de fecha 16 de enero de 2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de BARCELONA , sobre divorcio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, y en consecuencia debemos CONFIRMAR la resolución impugnada en todos sus extremos. Con condena a los recurrentes a las costas de la apelación por los recursos que, respectivamente, les han sido desestimados.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.