Sentencia Civil Nº 326/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 365/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.

SECCIÓN PRIMERA-CIVIL

S E N T E N C I A Nº 326/16 .-

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Doña Cristina Mir Ruza

Don Fernando Caballero García

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia Núm.Diez de Córdoba

Autos: Procedimiento Ordinario 1511/13

Rollo: 365

Año 2016

En Córdoba, a 14 de junio de de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Ernesto representado por el procurador Sr. Franco Navajas y asistido del letrado Sr. José Jesús Pérez Raya, siendo parte apelada D. Leonardo , representado por el procurador Sr.Héctor García de Luque y asistido del letrado Sr.Tomás Jesus Iglesias Ruiz. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-Se dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2015 cuyo fallo textualmente dice:

'ESTIMAR LA DEMANDAinterpuesta por DON Leonardo contra DON Ernesto CONDENÁNDOLEal pago de la deuda que resta aún por reembolsar a Caja Rural de Córdoba que, a fecha 15 de mayo de 2013, asciende por principal e intereses pactados a 8.954,58€, sin perjuicio de posterior liquidación, con imposición de costas al demandado.

DESESTIMAR LA DEMANDA RECONVENCIONALinterpuesta por DON Ernesto contra DON Leonardo ,ABSOLVIÉNDOLEde la pretensión ejercitada en su contra, con imposición de costas al demandante reconviniente. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 13.6.2016.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y

PRIMERO.-Para clarificar los términos del debate que llega a instancia, se ha de indicar que lo que se pretendía en la demanda es condenar al demandado al pago del importe de resto de carga que pesaba sobre inmueble que adquirió al demandante mediante escritura de 30.8.2011, en tanto que en el escrito de contestación y reconvención que se formuló de adverso, se reconoce haber pagado 387693.42 € de los 396648 que tenía que haber pagado pero se alude a que ha existido un incumplimiento por los vendedores, que privaría de legitimación al demandante, y que le lleva a decir que se ha entregado un inmueble no habitable, sin licencia de primera ocupación cuya falta no pudo sospechar en su momento, faltándole, entre otras, desagües conectados a la red pública de saneamiento, parte de mobiliario, reparación de piscina, abastecimiento de luz y agua y alta en suministro de teléfono y gas, y citando diversa normativa urbanística y de protección de consumidores, le lleva a solicitar en el suplico de la reconvención el reconocimiento de que la parte vendedora ha incumplido, y a realizar una serie de obras de urbanización, instalaciones y acabados necesarios para la obtención de licencia de primera ocupación, reparación de la piscina y resarcir de gastos de limpieza del pozo.

La sentencia da por sentado que los defectos de las partidas que son referidas en la reconvención eran conocidas en su estado por el comprador -lo que excluiría hablar de vicios ocultos- o no consta que las filtraciones de la piscina fueran anteriores a la compra por el reconviniente o de serlo habría transcurrido el plazo de seis meses que establece el artículo 1490 del Código Civil , entiende que la escritura de obra nueva de 4.5.2010 figura inscrita al haber prescrito la posibilidad de expediente sancionador por construcción de la obra sin licencia, lo que excluye la necesidad de esa licencia de primera ocupación para su uso o la hagan inútil o inhábil para su objeto, a la que se refiere la parte reconviniente al ser la edificación de 1996, sin que conste que el demandante fuera el promotor de la misma, correspondiendo al reconviniente su prueba, lo que excluye la aplicación de la de la Ley de Ordenación de la Edificación que se insta en la reconvención, concluyendo afirmando que nada se ha acreditado de que aquella no pueda ser obtenida o se frustre el fin del contrato, al margen de la actuacion del comprador desde la venta, incluida la respuesta al requerimiento notarial que se le cursó (documento n. 4 de la demanda).

SEGUNDO.-En el recurso se plantean hasta diez motivos para la revocación de la sentencia dictada, y que son más bien alegaciones que justificarían de su petición de revocación, a saber (i) incongruencia omisiva en cuanto que nada dice sobre la falta de licencia de primera ocupación, cuya ausencia se reconoce, y no obliga al vendedor a cumplir; (ii) incongruenciaextra petitaen cuanto que desestima la acción edilicia no ejercitada; (iii) error en la valoración de la prueba en cuanto al desconocimiento por el comprador de la falta de licencia de primera ocupación, con cita del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiendo que la obra nueva inscrita supone obra terminada y con licencia de primera ocupación, hablando de mala fe de los vendedores, sin que fuera informado aquel por el intermediario de la operación ni el Ayuntamiento, existiendo una infracción urbanístico con peligro de denegación de licencias administrativas; (iv) infracción de los artículos 216 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a propósito de la carga de la prueba, refiriéndose a las manifestaciones contenidas en la escritura de obra nueva de los vendedores a propósito de la existencia de un solar como constructores de la edificación, atribuyéndoles la condición y obligaciones del promotor con cita de la Ley de Ordenación de la Edificación pidiendo el cumplimiento, sin que la certificación catastral pueda sustituir a la licencia de primera ocupación, sin que los vendedores identifiquen al tercero que supuestamente construyó siendo ellos copropietarios hasta 2005; (v) infracción del artículo 40.1 del Decreto 60/2010 , artículo 32 del RD 2178/1978 , en cuanto que tenían que haber aportado la licencia de primera ocupación aunque se haya inscrito la obra nueva por prescripción; (vi) infracción de los artículos 5.2.8.4. del PGOU de Córdoba , artículos 19 2 a ) y b ) y 19.3 del RD 2/2008 en cuanto al deber de consignar en la escrituras los deberes urbanísticos pendientes; (vii) incumplimiento grave imputable a los vendedores que facultaría para la resolución contractual con cita de los artículos 172.2 de la Ley 7/2002 , 20 y 27 del Decreto 60/2010, 3.1 . RD 515/1989, 65 TR de 2007 de la Ley de protección a consumidores y usuarios, y 17.2 de la Ley 13/2003 de la Junta de Andalucía; (viii) infracción de la jurisprudencia que considera incumplimiento grave que faculta para la resolución contractual, la ausencia de licencia de primera ocupación, sea promotor o mero propietario; (ix) infracción del artículo 1591 del Código Civil y jurisprudencia al respecto a propósito de los diez años para reclamar por vicios constructivos, no seis meses; y (x) para impugnar la condena en costas, al tratarse de desperfectos reconocidos por el intermediario de la venta, falta de conocimiento ni podía conocer el comprador la falta de licencia de primera ocupación, y si había escritura de obra nueva inscrita.

En síntesis, lo que se plantea no es otra cosa que la existencia de incumplimiento en los vendedores al no ostentar la vivienda adquirida, ni entregársele a los compradores licencia de primera ocupación, no compartiendo lo que se recoge en la sentencia apelada entendiendo que se trata de una obligación esencial que fue desatendida, considerando además improcedente la referencia a la caducidad del artículo 1490 del Código Civil .

SEGUNDO.-No se discute en el recurso lo que se recoge en la sentencia (FJ 3, folio 244 último párrafo) a propósito de que el adquirente era consciente de todas las condiciones de la vivienda, habiéndole enseñado 'el contador de la luz, el pozo ciego, y pudo constatar que todavía no estaba el alcantarillado y que la calle estaba sin terminar'. Por lo tanto, estas afirmaciones constituyen un presupuesto del que necesariamente se ha de partir aquí para dar respuesta a lo que se presenta en el recurso teniendo en cuenta que lo que se pretende en la reconvención y marca el ámbito de la controversia y la decisión de esta Sala, conforme al artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es que se declare que la vivienda estaba falta de las obras de urbanización, instalaciones y acabados necesarios para la obtención de licencia de primera ocupación, con incumplimiento del contrato de compraventa, y condenando al demandante a ejecutarlas, aparte de reparar la piscina y resarcir los gastos de limpieza de pozo, partidas estas dos últimas que allí se rechazan, la primera, por no constar esos defectos al tiempo de la venta, y la segunda, añadimos aquí, que no cabe imponer una obligación de hacer, limpiar el pozo negro, al presentar demanda reconvencional en enero de 2014 cuando la escritura de la que estamos hablando es de 30.8.2011, pasando a posesión del comprador ( artículo 1462 del Código Civil ), sin que conste que esa necesidad de limpieza se diera ya cuando se concertó la compraventa, ni por su necesaria periodicidad pueda imputarse a la parte vendedora semejante obligación. Por otro lado, se ha de precisar que lo que se pretende no es que el vendedor realice las gestiones precisas para la obtención de esa licencia de primera ocupación a la que tan reiteradamente se refiere el recurso, sino a que realice esas obras y acabados 'necesarios' para su obtención, lo que ya permite rechazar la incongruencia omisiva que inicialmente se invoca(motivo i), siendo así que nada se acredita sobre la necesidad que se invoca con ese objetivo, independientemente de que, como ya dijo la sentencia de primera, instancia, se trata de extremos que conoció el comprador cuando se le enseñó el inmueble. Al hilo de lo anterior lo que nos queda es la mera referencia a la necesidad de licencia de primera ocupación, cuando no se pide condena alguna al actor para que realice las gestiones precisas para su obtención, y si solo que realice unas obras o gastos que, según se ha dicho, no se considera que se pueda condenar al actor a su ejecución, que es lo que hace la sentencia dando argumentos más que suficientes, y no se combaten en el recurso. Con ello se quiere decir que rechazado lo pretendido en la reconvención y no combatido en el recurso, la desestimación de ésta deviene inobjetable, y lo que quedaría si la tan traida y llevada falta de licencia de primera ocupación podría servir de base para desestimar lo que se solicita en la demanda que no es otra cosa que el pago de un resto de obligación de pago de cargas que pesaban sobre el inmueble que asumió el comprador en la escritura suscrita. Por otra parte, lo que plantea la parte sobre la doctrina jurisprudencial sobre la relevancia de esa licencia lo es para los supuestos en que lo que se discute es la resolución de la compraventa como indica, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 1.4.2016, recurso 2925/2013 , que no es lo que aquí se discute, por lo que difícilmente se puede hablar de infracción de aquella (motivo viii), y menos aun de lo en esos casos se contempla, esa licencia como prestación esencial (ver sentencia del Tribunal Supremo de 17.1.2014, recurso 2235/2011 ), cualidad que no cabe aquí atribuirle en tanto que no se discute la tenencia y disfrute del inmueble por el comprador, pese a no tener aquélla.

TERCERO.-Se ha de excluir al actor, demandado reconvencional, de la consideración de promotor de la edificación, al igual que no le es de aplicación la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, puesto que, primero, como resulta de la certificación catastral incorporada a la escritura de obra nueva de 4.5.2010, la construcción era de 1996 (folio 174), no pudiendo quedar sometido a la ley citada (D. Transitoria 2 ª de la misma), segundo, lo que consta acreditado es que el demandante junto con su esposa doña Encarna (folio 12 vto) tenían al tiempo de la venta como título de adquisición, sentencia de 28.7.2005 de los autos 681/2005 del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de esta capital en procedimiento de división de cosa común; y tercero, si es la parte demandada la que le atribuye esa condición, será de su cargo, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de acreditar que fueron ellos solos o junto con otras personas quien edificaron esa construcción que data el Catastro en 1996, pues no se acepta la tesis de la parte recurrente de que son los que fueron vendedores quienes tienen que acreditar que fueron terceras personas quien edificaron o que no eran propietarios a la fecha de la construcción, y menos aun que reconocen en la escritura de obra nueva (al hablar de solar) que no existía en esa fecha edificación, pues se trata de exigencias de redacción de la escritura que ha de partir de los datos que resultan del Registro de la Propiedad. No existe, pues, infracción de las normas sobre carga de la prueba que se invocan(motivo iv), ni tampoco error en la valoración de la prueba a propósito de que la inscripción de obra nueva suponga edificación construida, puesto que el caso es que, como se ha dicho, la edificación estaba conclusa ya en 1996(motivo iii). Es por ello por lo que la Ley de Ordenación de la Edificación resulta inaplicable al actor, resultando improcedente hablar de que le correspondan tal o cual obligación que esa norma impone al promotor de una edificación, para imputarle incumplimiento alguno. Tampoco(motivo viii)cabe hablar aquí de aplicación de normativa de protección de consumidores ni la general, TR de 2007, ni la propia de compraventa de viviendas a que se refiere el RD 515/1989, puesto que no es profesional el vendedor, sino un particular, y la primera está llamada a proteger al consumidor frente al profesional en las relaciones entre ambos ( artículo 2 TR 2007), y la segunda que se refiere a la venta o arrendamiento de vivienda en el marco de una actividad empresarial ( artículo 1 RD 515/1989 ). Aquí estamos hablando de una compraventa entre consumidores no dándose esa posición de preeminencia de uno sobre otro que es lo que justifica la aplicación de esa normativa tuitiva.

CUARTO.-Pero es que tampoco resultan aplicables obligaciones propias de quien inició un procedimiento de edificación con la licencia oportuna de edificación y no tiene, por una causa u otra, la licencia de primera ocupación. E igualmente tampoco cabe aquí hablar de licencia de primera ocupación para la inscripción de la obra nueva, puesto que esta ya consta inscrita en la referencia del título de los vendedores (folio 12 vto y 13), y ello por las razones que se consignan en la misma escritura de obra nueva de 4.5.2010 (folio 168) que resultó inscrita según la información registral incorporada a la escritura de compraventa (folio 19), en la que se describe la finca con la indicación de urbana, sin mención de que se encuentre fuera de ordenación.

Podemos convenir en que la obligación de entrega de la vivienda derivada del propio contrato de compraventa suscrito, y por tanto enmarcada en la responsabilidad contractual que correspondería a los vendedores, podía quedar afectada en el sentido de que no se pudiera considerar consumada por esa falta de licencia, pero para que ese incumplimiento tuviera carácter esencial, tendría que haber ocurrido que sin ella el comprador no pudiese usar la vivienda comprada, lo que facultaría bien para la resolución de la compraventa, bien para pedir el cumplimiento con indemnización de daños y perjuicios conforme al artículo 1124 del Código Civil . Pero una vez que el comprador excluye la resolución contractual por lo que resulta improcedente la cita de preceptos que facultarían al comprador para ello, concretamente los artículos 19 2 a ) y b ) y 19.3 del RD 2/2008 , u otros como el artículos 172.2 de la Ley 7/2002 , 20 y 27 del Decreto 60/2010 (motivo vii); la segunda opción resulta que no la insta, pues para nada solicita en su reconvención esa obligación de hacer que sería la consecución de esa licencia, como antes se decía, y lo que se solicita en concreto (obras y reparaciones), como también antes se recogía, resultaba improcedente por razones no combatidas en el recurso. Pero es que, atendido el tiempo transcurrido desde la escritura de venta sin alegarse, ni constar problema alguno del comprador para el uso y disfrute de la vivienda que existe en el inmueble, no se puede hablar de incumplimiento esencial, solo posible cuando la vivienda no fuera apta para ser habitada que sería un caso de unaliud pro alioque tampoco se plantea y que, como antes se decía justificaría la resolución contractual, no la realización de obras que se recogen en el suplico. Se trataría a lo más de un incumplimiento accesorio en tanto a la conveniencia de la legalización urbanística de la vivienda, pero nada más, y su falta sería constitutivo de un vicio o defecto oculto, no de una situación de ruina física o funcional propia del artículo 1591 del Código Civil (motivo ix), cuya subsanación -la del vicio o defecto oculto- estaría sometida al plazo de seis meses que establece el artículo 1490 del Código Civil , ya transcurrido en exceso, y que, en su caso, daría lugar a una acción que no se correspondería con lo que se solicita en la demanda, y que haría irrelevante ya que el comprador conociese o no esa falta de licencia de primera ocupación, sin que aquí quepa entrar en el examen de la posibilidad de que existan infracciones urbanísticas que, desde luego, estarían al margen de la construcción sin licencia de esa vivienda(motivo iii), y que tampoco era precisa su entrega al otorgamiento de escritura pues no existía, como tampoco el proyecto técnico o la licencia previa de edificación pues se edificó al margen de la normativa que regulaba aquella, pero es que la actividad sancionadora de la Administración por ese motivo prescribió y por eso se inscribió en el Registro de la Propiedad la escritura de obra nueva de 2010, por lo que carece aquí de trascendencia la cita que hace la parte del artículo 40 del Decreto de la Junta de Andalucía 60/2010 (motivo v). La caducidad establecida en el artículo 1490 del Código Civil , se utiliza en la demanda, entre otros argumentos más, pero sin que ello suponga incongruencia alguna(motivo ii), puesto que ante la falta de precisión o confusión de la justificación de lo que se pide en la demanda, la sentencia de forma que es digna de encomio, analiza las diferentes hipótesis y da respuesta. Pero es que, además, la sentencia desestima lo que concretamente se solicita al margen del transcurso de ese plazo, por lo que tampoco cabe hablar de que sería aplicable el plazo de diez años del artículo 1591 del Código Civil para justificar otra respuesta(motivo ix)pues no hay situación de ruina presupuesto de aquél, y sabido es que no cabe considerar incongruente la sentencia desestimatoria, y nada se argumenta en el recurso a propósito de que no exprese la sentencia las razones en que se apoya, que es, en definitiva, lo que daría relevancia a la incongruencia omisiva, que pudiera ser lo que invoca la parte (motivo i) puesto que laextra petitaque cita se refiere a conceder algo distinto de lo pedido, y, como se ha dicho, aquí no se concede nada, al ser una sentencia desestimatoria.

QUINTO.-Lo que nos queda es una reconvención formulada pidiendo una reparación de defectos, conocidos antes de comprar, o no acreditados como imputables al vendedor, cuya relevancia para la consecución de esa licencia de primera ocupación tan echada de menos no consta, pero respecto a la que no se solicita condena específica frente al vendedor, y sin que conste perjuicio efectivo sufrido por el comprador en el uso de la vivienda, por la edificación realizada sin los trámites preceptivos. Se trata de una petición de condena que es denegada sin que existan serias dudas de hecho o de derecho que excluya la aplicación del criterio objetivo del vencimiento en materia de costas(motivo x).

SEXTO.-De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado lo que determina la imposición al recurrente de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ernesto contra la sentencia dictada con fecha 18.12.2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de esta capital , que se confirma íntegramente con imposición al indicado recurrente de las costas de esta alzada con pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.

A los efectos del artículo 94 de la Ley General Tributaria y sin esperar a la firmeza de esta resolución, remítase a la Delegación de la Agencia Tributaria testimonio de la escritura de compraventa de 30.8.2011 que constituye el documento n. 1 de la demanda (folios 11 a 24), del contrato de 5.8.2011 que constituye el documento n. 4 de la contestación a la reconvención (folios 183 a 187), y de los documentos 6 y 7 de esa contestación (folios 188 a 211) a tenor de los diferentes precios que en relación a la misma operación se recogen en los dos primeros, a los efectos de la incidencia tributaria que pudiera tener.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.