Sentencia Civil Nº 326/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 544/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0035016

Recurso de Apelación 544/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 554/2014

APELANTE::D. /Dña. Elias

PROCURADOR D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

APELADO::BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESAREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARIA JOSÉ RODRIGUEZ DUPLA

D. ALVARO RUEDA TORTUERO

En Madrid, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 554/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid a instancia de D. Elias ,como parte apelante, representado por la Procurador Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER contraBANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.,como parte apelada, representadas por el Procurador Don FRANCISCO ABAJO ABRIL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/05/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. ALVARO RUEDA TORTUERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/05/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Elias , contra Bankia S.A., debo:

1.-declarar la nulidad por vicio en el consentimiento de los contratos de suscripción de participaciones preferentes otorgados los días 22 y 25 de mayo de 2009, por importe de 190.000 euros.

2.- Condenar a la demandada a la restitución a la actora de la suma que resulte de descontar de los 190.000 euros invertidos, los intereses brutos percibidos desde que se efectuó la orden de suscripción, en el importe que se acredite en ejecución de sentencia. Cantidad que devengará el interés legal correspondiente desde la interpelación judicial, hasta su completo pago.

3.- Declarando a su vez que la titularidad de todos los títulos (las 1.900 participaciones preferentes, o en su caso, las acciones derivadas del Canje obligatorio acordado por la Comisión Rectora del FROB), pase a la entidad demandada, una vez restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la misma.

Se hace expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas a los demandantes."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Elias que fue admitido en ambos efectos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La presente apelación trae causa de la demanda que formula D. Elias por la que ejercitaba contra la entidad BANKIA S.A, y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. acción de nulidad relativa por dolo y subsidiariamente error en la suscripción de la orden y contrato de suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009 de fecha 22/05/2009 por importe total de 180.000 Euros y de la orden y contrato de suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009 de fecha 25/05/2009 por importe total de 10.000 Euros, y cualquier documento contractual relacionado con ellas, condenándola a que por efecto legal inherente de la declaración de nulidad, se condene a BANKIA S.A y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A, a pagar o restituir al demandante el importe total de 190.000 euros , así como al pago de los intereses legales, desde la fecha en que se materializó la inversión en dichas participaciones preferentes hasta el momento en que se efectúe la restitución del capital invertido. Simultáneamente el actor restituiría a BANKIA S.A el importe de los rendimientos percibidos derivados de dichas participaciones preferentes y las acciones producto del canje obligatorio, con todo los corresponda en Derecho. Y análogos pedimentos se efectúan contra las codemandadas en concepto de indemnización de daños y perjuicios por causa de resolución contractual.

Seguido el proceso por sus trámites legales se dictó sentencia por el juzgado de Primera Instancia nº 67 por la que estimando la demanda interpuesta por D. Elias , contra 'BANKIA S.A.' :

1º) Se declaraba la nulidad por vicio en el consentimiento de los contratos de suscripción de participaciones preferentes otorgados los días 22 y 25 de mayo de 2009, por importe de 190.000 euros.

2.-Se condenaba a la demandada a la restitución a la actora de la suma que resulte de descontar de los 190.000 euros invertidos, los intereses brutos percibidos desde efectuó la orden de suscripción, en el importe que se acredite en ejecución de sentencia. Cantidad que devengara el interés legal correspondiente desde la interpelación judicial su completo pago.

3.- Se declaraba a su vez que la titularidad de todos los títulos (las 1.900 participaciones preferentes, o en su caso, las acciones derivadas del Canje obligatorio acordado Comisión Rectora del FROB), pase a la entidad demandada, una vez restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la misma.

Se hacía expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas a los demandantes.

En particular y por lo que al concreto objeto de esta alzada importa, su fundamento octavo se expresaba en los siguientes términos :'Los efectos de la nulidad que se declara se establecen en el artículo 1303 del Código Civil , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. En consecuencia, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador.

Es por ella obligación de la parte demandada la devolución del principal invertido, previo reintegro por el actor de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las obligaciones.

De acuerdo con lo indicado, el demandante ha invertido en la suscripción de preferentes del año 2009, la suma de 190.000 euros, por lo que deberán descontarse los intereses brutos obtenidos desde la inversión y hasta la fecha del canje obligatorio, al tipo pactado del 7%, de acuerdo con el importe que se precise en ejecución de sentencia.

Precisando al efecto que deberán aplicarse los intereses brutos al tratarse de la cantidad realmente entregada, teniendo en cuenta que la retención fiscal no es más que la cantidad abonada a la Hacienda Pública en cumplimiento de su obligación fiscal de retención de rendimientos de valores, siendo recogida por los demandantes en sus correspondientes declaraciones fiscales. En este sentido, como dispone el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, se encuentra regulado el mecanismo de reembolso por la Administración Tributaria del los importes que, como en el caso de autos, si bien fueron debidamente ingresados en su momento, conforme a la vigencia y ejecución de un contrato como el de autos, con posterioridad el mismo ha sido declarado nulo por resolución judicial firme y, con base a la indicada declaración, procede la restitución, de los importes que se han ingresado y/o pagado ante la Hacienda Pública con base al contrato inicialmente vigente y válido. De manera que corresponderá a la parte demandante instar los procedimientos que considere de aplicación ante el organismo que estime de interés, para reclamar ante el mismo, la devolución de los importes que su mandante ha pagado (retenidos por la entidad de crédito e ingresados por esta en su momento) al objeto de que, si se dan las circunstancias que determina el Real Decreto, proceda la indicada Hacienda Pública a la devolución de las indicadas retenciones y/o liquidaciones.

La cantidad resultante devengara el interés legal desde la interpelación judicial, al no constar requerimiento previo, y ello estimando que se trataba de una cantidad líquida, vencida y exigible ( artículo 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil ).

Del mismo modo y como consecuencia de la nulidad declarada, la titularidad de todos los títulos (las 1.900 participaciones preferentes, o en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la Comisión Rectora del FROB pasará a la entidad demandada una vez sea restituido el importe de las cantidades que se vea obligado a pagar a la misma.'

Contra la meritada resolución formula la defensa de D. Elias recurso de apelación contra el siguiente pronunciamiento '... Cantidad que devengara el interés legal correspondiente desde la interpelación judicial su completo pago.' que descansa sobre el siguiente razonamiento jurídico :'La cantidad resultante devengará el interés legal desde la interpelación judicial, al no constar requerimiento previo, y ello estimando que se trataba de una cantidad líquida, vencida y exigible ( artículo 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil ).', por entender que la Juzgadora no atiende a la pretensión de la recurrente en punto a solicitud de condena al pago de los intereses legales tomando como base el capital principal colocado en el producto y no sobre el nominal menos los rendimientos y desde la fecha de contratación del producto hasta la fecha en que se proceda a la restitución de los 190.000 euros.

Alega error en la interpretación de las consecuencias de la nulidad contractual e infracción del art. 1.303 del C. Civil , al contemplar como dies a quo para el cálculo de los intereses del capital invertido la fecha de la interpelación judicial en lugar de la fecha de efectividad de la inversión. Considera en definitiva que el efecto de la nulidad contractual previstos en el art. 1.303 del C. Civil es la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato a fin de que las parte puedan tener la misma situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. Y en este caso la interpretación y efectos anudados por la Juez a quo a la nulidad contractual declarada provoca enriquecimiento injusto en favor de la entidad financiera.

Al recurso la entidad demanda no formuló oposición.

SEGUNDO.-El recurso debe ser estimado. Efectivamente el artículo 1.303 del Código Civil señala que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

El Tribunal Supremo, en sentencias como la de 22 de mayo de 2.006 señala que la acción de nulidad supone 'aplicar el artículo 1303 del Código Civil ', cuyo régimen jurídico 'mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( Sentencias de 26 de julio de 2000 y de 13 de diciembre de 2005 ), nace de la ley y no necesita petición expresa ( Sentencias de 24 de febrero de 1992 , de 20 de junio de 2001 , de 11 de febrero de 2003 ), por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio iura novit curia por 'no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido' ( Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , de 24 de febrero de 1992 , de 13 de diciembre de 2005 , y las que allí se citan)...'.

Siendo primera conclusión que debe extraerse de esta doctrina que, incluso en supuestos en los que no se hubiera pedido la obligación de pagar intereses de la entidad demandada por el actor, la eficacia del artículo 1.303 del Código Civil (es la acción de nulidad la que se ejercita) determina de oficio que el acogimiento de la misma concluya con la condena de la demandada a restituirse las cosas que hubiesen sido materia del contrato y que en el caso en cuestión fueron, además de sus desembolsos efectuados para la adquisición de las participaciones, hoy convertidos en acciones por razón del canje forzoso operado por decisión, también los intereses de tales cantidades, que serán los legales pero desde el momento de aquel desembolso, es decir desde el momento de la suscripción.

Y en lógica correlación, la parte actora deberá entregar a la demandada los títulos de las acciones fruto del canje, la cual, además, en su restitución, deberá retener , deducir o descontar las cantidades percibidas por la parte demandante en concepto de intereses o cupones , como frutos civiles de los títulos.

Ahora bien, siendo esta cuestión pacífica en la doctrina jurisprudencial menor, lo que se trae a consideración de la Sala también es, si para calcular los intereses legales del principal de la condena de la entidad bancaria desde la fecha de la suscripción del producto discutido hasta la fecha del efectivo reintegro, se ha de tomar como base, el total nominal de la inversión, o éste, una vez descontado el importe de la retribución percibida por los apelantes, como rendimiento derivado del producto según las estipulaciones de la orden de compra, cuestión ésta ya tratada por esta misma sección en resoluciones como la reciente SAP, Madrid Civil sección 11 del 06 de mayo de 2016 . Y lo cierto es que la sentencia no da lugar a interpretaciones al predicar el efecto que parece anudarle la apelante. La Juzgadora, al hacer referencia en el fallo de la sentencia a la expresión ' la cantidad resultante devengará el interés legal del dinero...' parece establecer que sea la segunda opción la que haya de emplearse para efectuar el cálculo de los intereses al facultar o permitir que la demandada detraiga del principal de la condena el importe de los cupones abonados a la apelante, operando así una suerte de compensación de créditos.

Sin embargo, esta compensación judicial no ha de producir efecto sino desde el mismo momento en que se acuerda y no con carácter retroactivo, razón por la cual, el efecto de la nulidad declarada siempre operará al margen de la meritada compensación, y en buena lógica, con carácter independiente y separado para cada una de las prestaciones objeto de restitución. Lo contrario supondría como bien sostiene la apelante, un efecto indeseado y desequilibrante en su perjuicio, cuando, liquidándose los rendimientos de las participaciones preferentes sobre el importe de los 190.000 euros objeto de inversión, (y a cuya restitución ha sido condenada la parte actora), no se procediese de igual forma en relación con los rendimientos que habría de reintegrar la entidad bancaria (intereses legales del principal) al calcularse sobre la base minorada, como si no hubiese dispuesto la entidad bancaria de la totalidad de la inversión de la parte actora para aplicarla a la explotación de su objeto social. En consecuencia, procede estimar el recurso en este punto y revocar parcialmente la sentencia en el sentido que se dirá.

TERCERO.-La estimación del recurso lleva consigo la no imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación formulado por Don Elias contra BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., debemos revocarla parcialmente en el sentido de determinar que el cálculo de los intereses legales sobre el principal de la condena de la entidad bancaria se habrá de computar desde la fecha de la suscripción del producto discutido hasta la fecha del efectivo reintegro , tomando como base, el total nominal de la inversión.

No se hace expresa declaración en materia de costas de esta segunda instancia.

La estimación del recurso determina ladevolución del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0544-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe