Sentencia Civil Nº 326/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 775/2015 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 775/2015

MOD. MDDS. NUM. 1379/2014

REUS NUM. 3

S E N T E N C I A NUM. 326/16

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Tarragona, 16 de junio 2016.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 775/2015, interpuesto contra la sentencia dictada el 17 julio 2015, en Modificación Medidas nº 1379/2014, tramitado por el Juzgado Primera Instancia nº 3 de Reus , a instancia de Dña. Hortensia , como demandante-apelante, y D. Agustín , como demandado-apelado, siendo parte el Ministerio Fiscal, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'QueESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDASinterpuesta por Dª. Hortensia , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. Lola Gómez Gener, contra D. Agustín , representado/a por el Procurador/a D/Dª. Montserrat Ramón de la Casa,SE ACUERDA REDUCIR EL IMPORTE DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOSa seiscientos treinta euros (630 €), manteniendo el resto de las medidas en los términos acordados y aprobados por Sentencia de 4 de septiembre de 2.013.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/laIlmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de Antecedentes.

1.Dña. Hortensia solicita la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 4 septiembre 2013 en un doble sentido, de una parte la extinción de la pensión de alimentos que entrega a D. Agustín para los dos hijos, debido a la probada capacidad económica del progenitor paterno, y de otra la legalización de la alteración del régimen de estancias con la consiguiente incidencia en los alimentos, así como la entrega de determinados bienes muebles que se encontraban en la vivienda que fue su domicilio conyugal y el demandado ha hecho suyos.

2.El demandado objeta ambas pretensiones, la extinción de la pensión de alimentos materna porque la condición de consejero delegado de la empresa familiar ESCRICHE S.A. ya era conocida en el momento del divorcio y la única circunstancia que altera su situación económica es el salario de 375.-€ que percibe de la empresa 'Tutallernatural', y la modificación del régimen de estancias con una pernocta más de los hijos con la madre no se ha producido, para finalmente entender que respecto a los muebles y enseres no cabe hacer ningún pronunciamiento.

3.El Ministerio Fiscal contestó a la demanda rechazando la pretensión en tanto no estuviere acreditada.

4.La sentencia de primer grado estima parcialmente la demanda, rechaza la alteración del régimen de estancias por no estar acreditado el acuerdo verbal alcanzado y reduce la pensión de alimentos que abona la madre en la suma de 120.-€ por la decisión unilateral del padre de prescindir del comedor escolar de los dos hijos y otros 50.-€ en razón a los ingresos paternos, con lo que la pensión a abonar por la actora se reduciría de 800.-€ a 630.-€ por ambos menores, y no se pronuncia sobre los enseres reclamados.

5.En desacuerdo con esta decisión la actora formula el presente recurso, al que se opone el demandado y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Los motivos de oposición a la sentencia.

1.El debate se introduce señalando que los litigantes se divorciaron en 2013 después de 10 años de matrimonio, acordando de forma consensuada la guarda compartida por semanas de sus dos hijos, Edemiro y Rosaura , y la contribución alimenticia de la madre en 400.-€ mensuales para cada uno, con un derecho de usufructo temporal de la vivienda familiar al favor del padre hasta el 1 julio 2014, momento en que la abandonó.

2.La apelación de la actora Dña. Hortensia reitera la pretensión de extinción de la pensión de alimentos que viene abonando debido a que en el momento del divorcio su marido le oculto que era consejero delegado de la empresa familiar ESCRICHE S.A., de tal forma que en aquel momento no se tuvieron en cuenta sus ingresos, y, consiguientemente, su estatus económico actual es muy superior al contemplado pues además de ese empleo acredita saldos en cuenta por importe de 425.000.-€, tiene unos rendimientos de capital mobiliario (IRPF 2013) de 147.371.-€ y ha adquirido una vivienda por importe de 120.000.-€, según documento de arras unido al folio 503. Asimismo, invoca un acuerdo verbal por el que modificaron el régimen de estancias de los hijos que pernoctan un día más con la apelante, quien también tiene que llevarlos al colegio, con la consiguiente repercusión en la cuantía de los alimentos. Y termina invocando incongruencia omisiva del art. 218 LEC por el hecho de que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre la restitución de los muebles y enseres que el demandado Sr. Agustín se llevó del domicilio familiar cuando lo abandono el 1 julio 2014.

3.Comenzando por la alegada incongruencia de la sentencia, debemos indicar que el objeto de una demanda de modificación de medidas nada tiene que ver con la restitución de muebles y enseres del domicilio conyugal, mas bien propio de la liquidación del consorcio conyugal, con lo que no se aprecia omisión de pronunciamiento sobre el tema que implícitamente se encuentra desestimado. Y en cuanto a la modificación del régimen de estancias, acierta el Juez de instancia cuando señala que no hay prueba documental del acuerdo verbal que el demandado la niega.

4.Resta por analizar el auténtico caballo de batalla de la modificación pretendida que no es otro que el cambio en la situación económica del progenitor paterno por ocultación de su actividad como consejero delegado de la empresa familiar ESCRICHE S.A. en el momento del divorcio (2013), los elevados saldos en cuenta (424.316,04.-€ en 2014) y rendimientos de activos mobiliarios estimados (147.371,00.-€, según IRPF 2013), la adquisición de una vivienda (120.000.-€ en 2013), lo que hace un total de 691.687,04.-€, y su nueva actividad laboral en la empresa 'Tutallernatural' que regenta su actual compañera sentimental y en la que percibe un salario no cuestionado de 375.-€ mensuales con reinversión de beneficios.

5.La resolución recurrida razona, y en el mismo sentido el demandado-apelado, que no es verosímil la ocultación de su actividad empresarial después de tantos años de matrimonio y a menos que se acredite que sus ingresos por este concepto se han incrementado o que el desempeño del cargo se inicio después del divorcio no puede apreciarse una alteración sustancial de las circunstancias; además, los saldos en cuenta que acredita en 2014 son inferiores a los señalados por la apelante en realidad 260.957,41.-€, sin perder de vista la compensación en metálico que recibió por la liquidación de la sociedad de gananciales de 249.249,76.-€, con lo que la diferencia es solo de 11.707,95.-€. Por contra, sí tiene en cuenta para reducir la pensión el nuevo empleo y la decisión de que los menores almuercen en su domicilio y no en el comedor escolar el tiempo en que le corresponde la guarda.

6.Lo que se plantea con el recurso, en definitiva, es el enjuiciamiento de la actual situación económica del demandado, debiendo indicarse que su actividad como consejero delegado (no sabemos si tiene otra como socio) en la empresa familiar ESCRICHE S.A. es preexistente al divorcio y aunque ello no pueda tener efectos retroactivos debe tenerse presente en esta modificación de medidas porque se mantiene en el momento actual lo que entraña una alteración sustancial de las circunstancias (art. 237-7 CCC).

7.Ciertamente que la constatación en un proceso de separación o divorcio de la situación económica de un profesional o empresario vinculado a una mercantil de carácter familiar es sumamente compleja y expuesta a incurrir en errores sobre la realidad económica subyacente. Mas el caso presenta características paradigmáticas y carencias de prueba que determinan la apreciación de las circunstancias en función de determinadas presunciones lógicas ( art. 386 LEC ). Tales elementos de convicción, esencialmente, se desprenden del análisis de la marcha económica de la empresa familiar de la que únicamente tenemos cuentas de los ejercicios 2006, 2011, 2012 y 2013, pero muy significativas pues en el año 2006 sus resultados después de impuestos ascienden a la considerable suma de 7.239.180.-€ y en los demás ejercicios considerados reporta cantidades importantes a repartir entre los miembros del consejo (87.892,68.- € en 2011, 37.080,29.-€ en 2012, y 36.707,64.-€ en 2013, f, 44). La fuente de la prueba la tenía y tiene el apelado y tanto antes como después del divorcio callo ( art. 217.7 LEC ).

8.La primera conclusión que podemos alcanzar es que la sociedad, a falta de prueba de su liquidación, sigue en funcionamiento en 2014, esto es, después del divorcio, y no hay motivo para pensar que las cantidades a repartir sean muy alejadas de las declaradas en 2013. Una segunda conclusión es que esos ingresos no se tuvieron en cuenta en el momento del divorcio pues con unos hijos estudiando en un colegio público, una vivienda familiar que queda en beneficio del progenitor paterno hasta 2014 y una contribución de la madre de 800.-€ para los hijos en régimen de custodia compartida, la idea que traduce es que el padre carecía de ingresos y orientativamente las tablas del CGPJ también lo ratifican. Y la tercera conclusión, mas importante, es que con un sueldo de 375.-€ y aun considerando el numerario recibido por la liquidación de la sociedad de gananciales (249.249,76.-€ según reconoce la sentencia) es difícilmente explicable que los saldos en cuenta, rendimientos del capital mobiliario (extrapolados del IRPF 2013) y adquisición de una vivienda asciendan en el año 2014 a 691.687,04.- € (f. 517 y ss), sin contar que reconoce que la nueva empresa para la que trabaja (Tutallernatural) con su compañera sentimental los beneficios los reinvierte en la sociedad con lo que no dejan de ser ganancias.

9.Esta curiosa metamorfosis de su estatus económico, que es la que fundamenta la pretensión de que se extinga la aportación de la recurrente a los alimentos de sus hijos, no está en absoluto explicada, y, desde luego, aun cuando haya quedado acreditado que la esposa progenitora obtiene unos importantes rendimientos por su actividad laboral (100.000.-€ brutos anuales, lo que hace unos 60.000.-€ netos en 2014, f. 534), la posición económica del demandado- apelado hace presumir que sus ingresos son muy superiores a los estimados tanto antes como después del divorcio, y ello justifica que la contribución alimenticia en metálico de la apelante se extinga, de acuerdo con los criterios de proporcionalidad establecidos en el art. 237-7 y 237-13 CCC para la concreción y distribución de las obligaciones alimenticias con revocación de la sentencia de instancia que no los ha aplicado correctamente.

TERCERO.-Régimen de costas.

Al estimarse en parte el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Dña. Hortensia frente a la sentencia de 17 julio 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3, de Reus, en Modificación de Medidas nº 1379/2014, que se revoca, y en su lugar se extingue la pensión alimenticia a cargo de la demandante, con imposición de costas.

2º.- No hacemos pronunciamiento sobre las costas.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.