Sentencia CIVIL Nº 326/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 768/2015 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCIÓ TERCERA

ROTLLO DE APEL·LACIÓ Nº 768/2015

JUDICI VERBAL Nº 450/2015

JUTJAT DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 - TARRAGONA

S E N T È N C I A

MAGISTRAT IL·LM. SR.

MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

Tarragona, a 8 de novembre de 2.016.

Vist per aquesta Secció Tercera de la Audiència Provincial el RECURS D'APEL·LACIÓ interposat pel Sr. Jose Pedro representat pel Procurador dels Tribunals Sr. Granadero Jiménez i defensat pel Lletrat Sr. Borrás González, contra la Sentència de 16 de setembre de 2.015 dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Tarragona, judici verbal núm. 450/2015 , al qual figura com a part demandant GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A. representada per la Procuradora dels Tribunals Sra. García Solsona i assistida pel Lletrat Sr. Monté Gamboa, i com a part demandada l'ara apel·lant.

Antecedentes

PRIMER. La resolució recorreguda conté la següent Decisió:

'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la procuradora Sra. García Solsona en nombre y representación de GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA contra don Jose Pedro declarado en rebeldía, y debo declarar y declaro resuelto el contrato de suministro de gas que une a las partes, y debo condenar y condeno al demandado al pago a la demandante de la cantidad de 3.741,41 euros, mas la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y que resulte de la facturación comprendida entre la última lectura facturada de 1462 m3 de gas y la que se realice en el momento de la desconexión del contador, hasta un máximo de 6.000 euros, al precio de la tarifa vigente en el periodo de consumo que conste en cada una de las facturas que se emitan, así como los intereses legales del articulo 1108 del CC desde la interposición de la demanda; y debo permitir y permito el acceso a la vivienda de los empleades de la empresa actora a fin de procedir a la lectura del contador de gas instalado en el interior de la vivienda y su retirada y a la desconexión del suministro.

Se condena a la demandada al pago de las costes.'

SEGON. Contra la esmentada resolució es va interposar recurs d'apel·lació per la representació processal del Sr. Jose Pedro d'acord a les al·legacions contingudes al seu escrit.

TERCER. Per la representació processal de GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A. es va presentar escrit d'oposició al recurs.

Fundamentos

PRIMER. Pronunciaments impugnats.

Interposa la representació processal del Sr. Jose Pedro el present recurs d'apel·lació contra la sentència d'instància que estima la demanda formulada per GAS NATURAL SERVICIOS, impugnant els pronunciaments referents a les quantitats reclamades i objecte de condemna; l'autorització d'accés a la vivenda, i la condemna en les costes de la instància.

Al·lega l'apel·lant prescripció parcial; errònia valoració de la documental aportada per l'actora, i errònia valoració de la prova al no haver quedat acreditat que el comptador es trobi a l'interior de la vivenda del demandat, no essent procedent permetre l'accés al domicili.

SEGON. Consideració prèvia.

Amb caràcter previ s'ha de significar que l'apel·lant Sr. Jose Pedro , demandat, va ser declarat en situació processal de rebel·lia (v. foli 57), i si bé l' article 496,2n. de la L.E.C . disposa que la declaració de rebel·lia no es considera ni com aplanament ni com admissió dels fets de la demanda, llevat dels casos en que la llei expressament disposi el contrari, no tenint un altre abast que el merament preclusiu (v. per totes STS de 03-06-2004 ), i continuant corresponent a la part actora acreditar els fets constitutius de la seva pretensió (ex. article 217 de la L.E.C .), també s'ha de tenir present que el Tribunal ha d'examinar, de conformitat amb les proves practicades, la viabilitat de l'acció exercitada amb la demanda, examen que ha de partir de que la part demandada no ha impugnat l'autenticitat dels documents acompanyats amb la mateixa, amb els efectes previnguts a l' article 326,1r. de la L.E.C ., es a dir, fan prova plena al procés.

D'altra banda, la part recurrent, amb els motius d'impugnació que manifesta a l'escrit de recurs, oblida que aquest escrit no és el lloc idoni per tal d'efectuar les al· legacions que considerava oportunes en defensa dels seus interessos, sinó que el moment processal era en la contestació a la demanda, i si no ho ha fet, no pot ara efectuar-ho; segons reiterada jurisprudència ( SSTS de 28-11-83 , 2-12-83 , 6-3-84 , 20-5-86 , 7-7-86 , 19-7-89 , 22-2-91 , 21-4-92 y 11-4-94 , entre altres), 'si bien el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no llega a constituir un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, ya que ello iría en contra del principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', que impide que la Sala pueda tomar en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia'.

I això és el que passa, per exemple, amb l'al·legació que ara efectua la part apel·lant de la prescripció, ja que com diu la STS de 26-Febrer-2013 (ROJ: STS 1144/2013 ), 'los tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido en los escritos de alegaciones, rectores del proceso, por tratarse de una exigencia de los principios de rogación y de contradicción, pues la alteración de los términos objetivos del proceso genera mutación de la « causa petendi » y determina incongruencia y no cabe objetar la aplicación del principio « iura novit curia » para justificar el cambio'. Per tant, això significa que l'assumpte ha de ser resolt tenint en compte únicament la pretensió deduïa a la demanda i els motius d'oposició manifestats a la contestació que, al present cas són cap precisament per la declaració de rebel·lia del Sr. Jose Pedro , tenint present, amés, que és doctrina constant i reiterada que la prescripció, com a fet impeditiu de la pretensió de l'actor, ha de ser oposada pel demandat (a diferència de la caducitat que és apreciable d'ofici -v. SAP de Barcelona, secció 13, del 13 de juliol de 2016 -ROJ: SAP B 7441/2016 - ECLI:ES:APB:2016:7441-; SAP de Tarragona, secció 1, del 13 de gener de 2016 -ROJ: SAP T 28/2016 - ECLI:ES:APT:2016:28-; SAP de Valladolid, secció 3, del 09 de setembre de 2016 -ROJ: SAP VA 869/2016 - ECLI:ES:APVA:2016:869).

Lo anterior s'entén sense perjudici de que manifestant la part recurrent que les factures de 05-març-2012 i 28-març-2012 estarien prescrites perquè la demanda es va presentar el 23-abril-2015, no ha tingut en compte el burofax de reclamació de deute pendent enviat el 09-gener-2015 (folis 39 i ss.) que interrompria la prescripció.

TERCER. Error en la valoració de la prova: reclamació del consum d'electricitat.

Manté la part recurrent que l'actora únicament sol·licita la resolució del contracte de subministrament de gas i quantitats impagades per aquest concepte, 'pero en ningún momento manifiesta que se deba cantidad alguna en concepto de electricidad' (foli 69), raó per la qual 'no puede condenarse a esta parte a abonar la totalidad de las cantidades obrantes en las facturas aportadas como documentos 3 a 23, sino única y exclusivamente aquellas que se refieran a conceptos por gas, así como la parte proporcional del IVA correspondiente a tal consumo' (foli 70).

Una simple lectura de la demanda rectora del procediment permet apreciar, a més de la petició de resolució del contracte de subministrament de gas, que amb independència de la major o menor fortuna en el redactat de la mateixa, la part demandant reclama les factures impagades i que aporta com a documents núm. 3 a 23, i algunes d'aquestes factures, a més de gas, inclouen el consum elèctric. Per tant, el contingut de la demanda és clar i el motiu ha de ser rebutjat.

QUART. Errònia valoració de la prova: no ha quedat acreditat que el comptador es trobi a l'interior de la vivenda del demandat.

Sorprèn al Tribunal aquest motiu: resulta del tot il·lògic i contrari a la racionalitat pensar que si GAS NATURAL tingués accés directe al comptador de gas podent fer la desconnexió del mateix, demanés l'auxili judicial per fer-ho. El motiu es rebutja.

CINQUÉ. Improcedència de permetre l'accés al domicili.

Aquest mateix Tribunal ja s'ha pronunciat al respecte en nombroses ocasions; així, entre les més recents, vam dir a la nostra sentència de 05-abril-2016 (ROJ: SAP T 831/2016 - ECLI:ES:APT:2016:831): 'SEGON. - L' art. 40.3 del Reial decret 1434/2002, de 27 de desembre , pel qual es regulen les activitats de transport, distribució, comercialització, subministrament i procediments d'autorització d'instal·lacions de gas natural, disposa que 'Són causes de resolució (...) la interrupció del subministrament durant més de dos mesos des de la data de suspensió'. L'art. 56.1 que 'L'empresa distribuïdora pot interrompre el subministrament als seus usuaris en els casos següents: f) Per impagament, d'acord amb el que disposa l'art. 57 d'aquest Reial decret'. I l'art. 57.1 disposa que 'L'empresa distribuïdora pot suspendre el subministrament a consumidors privats a tarifa quan hagin transcorregut almenys dos mesos des que els hagi estat requerit fefaentment el pagament i no s'hagi fet efectiu'.

Així doncs l' art. 57 es refereix a la suspensió del subministrament per l'impagament, mentre que el que es reclama a la demanda és la resolució del contracte de subministrament de gas per falta de pagament del preu per part del consumidor, conforme l ' art. 1124 CC . La suspensió del subministrament pot donar lloc a la restitució del subministrament si es paga el que es deu, o bé a la resolució del contracte en cas contrari transcorreguts dos mesos més d'incompliment des de la suspensió, tal i com preveu l'art. 40.3 i l'art. 57.4 ('Efectuada la suspensión del suministro, éste será repuesto como máximo en las cuarenta y ocho horas siguientes del abono de la cantidad adeudada, y la cantidad autorizada en concepto de reconexión del suministro, excepto en los casos en los que haya transcurrido el período que implique la rescisión del contrato'). Així ho estableixen la SAP Barcelona, Sec. 19, de 15-9-2011 i la SAP Barcelona Sec. 11, de 13- 5-2010: 'el R.D. 1434/2002 (arts 40, 45.6 y 57) contempla el supuesto de suspensión del suministro a consumidores privados a tarifa cuando hayan transcurrido el menos dos meses desde que hubieran sido requeridos de pago con las advertencias correspondientes, previéndose o bien la reposición del servicio, si se abona la cantidad adeudada, o bien el mantenimiento de la suspensión, que podrá desembocar en resolución contractual si transcurren más de dos meses en esta situación de persistencia de impago. La suspensión, por consiguiente, se contempla como supuesto distinto de la resolución y se contempla y se permite como opción legal'.

Encara que és necessari fer el requeriment de l'art. 57 per a poder resoldre posteriorment el contracte de subministrament, requeriment als efectes d'iniciar el còmput dels mesos exigits legalment a tal efecte, en el present cas, si bé no consta que abans d'interposar-se la demanda l'actora fes en forma el requeriment legalment exigit per a poder suspendre el subministrament, el cert és que va presentar demanda sol licitant la resolució del contracte de subministrament per impagament i el conseqüent cessament del mateix, demanda que es va notificar al demandat, el qual no ha comparegut al procediment ni ha pagat tampoc el deute, sent la intimació judicial equivalent i substitutiva del requeriment fefaent, no subjecte a forma, que exigeix l' art. 57 del Reial decret 1434/2002 per a poder interrompre el subministrament de gas, havent passat en el present cas els mesos legalment exigibles per a poder ser procedent la resolució del contracte. Efectivament, l'emplaçament al demandat es va fer el dia 27-5-2014, fent-se el judici el dia 13-11-2014, sense que mai el demandat hagi comparegut ni tampoc pagat el deute.

Així ho estableix també la SAP Barcelona, Sec. 16, de 9-4-2013 : 'El precepto establece que la empresa suministradora podrá suspender el suministro de gas cuando hayan transcurrido dos meses desde que el consumidor fue requerido fehacientemente de pago, sin que el requerimiento hubiese sido atendido. Sin embargo, aunque se acepte que el requerimiento es preciso también cuando se reclama judicialmente la resolución del contrato y el cese en la entrega de gas, la demanda judicial debe considerarse requerimiento suficiente y, por tanto, una vez transcurridos dos meses desde la entrega de la demanda a la demandada, puede producirse el cese en el suministro. Como dicho plazo ha transcurrido ya, ningún obstáculo hay a la confirmación de la sentencia que ordenó dicho cese. No es preciso que el plazo transcurra antes de la presentación de la demanda, dada la evidente finalidad de la exigencia del repetido plazo, que no es otra que permitir reaccionar al consumidor y pagar la deuda antes de que se interrumpa el suministro'.

En conclusió, procedeix reconèixer el dret de l'actora a resoldre el contracte per incompliment per part del consumidor de la seva obligació de pagar el subministrament i, conseqüentment, a suspendre el subministrament, així com la entrada en el domicili subministrat per a fer-lo efectiu'.

I al present supòsit no es pot obviar que en data 09-01-2015 es va remetre burofax al Sr. Jose Pedro requerint-li el pagament del deute (folis 39 i ss.).

El motiu, per tant, es rebutja.

En definitiva, el que s'ha exposat implica que aquest Tribunal consideri totalment correcta i encertada la valoració de la prova realitzada per la Magistrada d'instància: el recurs ha de ser desestimat i la sentència recorreguda confirmada.

SISE. Costes de la segona instancia.

D'acord amb el que disposen els articles 398 i 394 de la L.E.C ., es procedent imposar a la part recurrent les costes causades en aquesta alçada.

Fallo

DESESTIMAR INTEGRAMENT EL RECURS D'APEL·LACIÓ interposat per la representació processal del Sr. Jose Pedro contra la Sentència de 16 de setembre de 2.015 dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Tarragona, judici verbal núm. 450/2015 i, en conseqüència:

1. ES CONFIRMA íntegrament la resolució recorreguda.

2. S'imposen a la part apel·lant les costes de la segona instància.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordo i signo.