Sentencia CIVIL Nº 326/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 659/2016 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000659/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
Autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso - 000023/2012
SENTENCIA Nº 326/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a ocho de septiembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los
Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso -
000023/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 , de los que
conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Dª Vicenta , habiendo
intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Pascual
Moxica Pruneda y dirigida por el Letrado Sr. José Mª Nogueroles Peña, y como apelada D. Rosendo ,
representada por el Procurador Sr. Juan José Torres Quesada y dirigida por el Letrado Sra. Cristina Inés
Costa Medrano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 15 de Febrero de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que ESTIMANDO la demanda promovida por Rosendo frente a Vicenta DEBO MODIFICAR LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN AUTO DE ALIMENTOS PROVISIONALES DICTADO POR EL JUZGADO DE INSTANCIA DE DIRECCION001 EN LOS AUTOS Nº 398/07 y DEBO: - dejar sin efecto la supervisión de las visitas de la menor con su madre por Carlos Francisco y Belinda - fijar un régimen de visitas del progenitor no custodio Vicenta con la menor de sábados y domingos de cada tres semanas de 10 a 18 horas, debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio paterno y los días de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano en que la madre se desplace a la localidad de residencia de la niña, de 10 a 18 horas, debiendo advertir al padre previamente con mínimo de 48 horas de antelación.

- fijar un régimen de comunicaciones del progenitor no custodio, pudiendo la madre comunicar telefónicamente con su hija todos los días, de manera racional, también siempre que respete el horario escolar, y las horas de descanso, comidas y estudio de la menor.

Sin que haya lugar a imponer el abono de las costas procesales devengadas en la instancia a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dª Vicenta en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000659/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 7 de Septiembre de 2017.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Dice la Sentencia 116/1998, de 2 junio (RTC 1998116), del Tribunal Constitucional , que «conviene destacar, en primer lugar, cómo el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 [RTC 199114]), es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1995 [RTC 199528 ] y 32/1996 [ RTC 199632]) ( SSTC66/1996 [RTC 199666]), fundamento jurídico 5 .º, y 115/1996 [RTC 1996115], fundamento jurídico...

En particular, hemos afirmado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( SSTC 174/1987[RTC 1987174 ], 146/1990 [RTC 1990146 ], 27/1992 [RTC 199227 ], 11/1995 [RTC 199511 ], 115/1996 , 105/1997 [RTC 1997105 ], 231/1997 [RTC 1997231 ] o 36/1998 [RTC 199836].' Y la STS de 5 de Octubre de1998 que ' si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992 [RJ 19927826 ], 5 noviembre 1992[RJ 19929221 ]y 19 abril 1993 )'.En idéntico sentido la STS de 22 de mayo de 2000 , que además añade que:'una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador ' ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 ).'.

En el caso que nos ocupa, nos remitimos a la resolución de instancia, ya que la valoración de la prueba y la consecuente aplicación del principio favor filii efectuada por el Juzgador a quo , está plenamente ajustada a derecho y al resultado del material probatorio obrante en autos.

Efectivamente la STS de 11/07/02 insiste en la 'preeminencia del principio o dogma en toda materia concerniente a la filiación, sea matrimonial o extramatrimonial, inserto en el 'bonum filii'...en cuyo supuesto serán los Tribunales, los que decidan como y de qué forma se cumplen las garantías de aquel dogma.'.

En este mismo sentido, y como reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 de la Constitución Española ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 del Código Civil ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( art. 92.2 del Código Civil en relación con los arts. 154.3. y 156.2 del mismo texto acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (art. 92.5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

Aplicando esta doctrina, de conformidad con el Ministerio Fiscal, y teniendo en cuenta que el padre ostenta la guarda y custodia exclusiva de la menor desde hace años, la existencia de una escasa relación con la progenitora dependiendo de su estado de salud mental, la falta de una verdadera vinculación con su madre y con su familia materna, el inadecuado estado físico de la menor tras la estancia con sus tíos que apoyan a la madre en el régimen de visitas, la propia declaración de rebeldía de la madre en este proceso y la existencia de familia paterna y escolarización de la menor en el nuevo domicilio donde habita desde 2010, aconsejan mantener la resolución apelada y aceptar el cambio de domicilio producido en su día como más beneficioso para la menor al igual que el régimen de visitas establecido en la instancia.

Se desestima el recurso.



SEGUNDO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Vicenta , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1, de DIRECCION000 , fecha 15 de febrero de 2013, que confirmamos en su integridad. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Con pérdida, en su caso, del depósito constituido para recurrir Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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