Sentencia CIVIL Nº 326/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 468/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2015/0010382
Recurso de Apelación 468/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz
Autos de Procedimiento Ordinario 1696/2015
APELANTE: BANKIA S.A.
PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: Dña. Adela , D. Agapito
PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO
SENTENCIA Nº 326/2017
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA. SRA. PRESIDENTE :
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
D. JESÚS RUEDA LÓPEZ
En Madrid, a nueve de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato, procedentes del
Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada
BANKIA S.A. representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y de otra, como apelados demandantes no
comparecidos DOÑA Adela y DON Agapito , seguidos por el trámite de procedimiento ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, en fecha 24 de febrero de 2017, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo integramente la demanda formulada por Don Agapito y Doña Adela representado por el procurador Doña María Teresa Higueras Carranza y defendida por el letrado Doña Marta Alesanco González contra la entidad BANKIA S.A representada por por el procurador Don Francisco José Abajo Abril y defendido por el Letrado Don José Antonio Vázquez Roldan y, en consecuencia: 1º. Debo declarar y declaro nulo de pleno derecho el contrato de compra de participaciones preferentes suscritos entre los litigantes por nominal total de 101.000 euros, debiendo restituirse recíprocamente las citadas prestaciones y, por ello, debo condenar y condeno a la entidad Caja Madrid, hoy Bankia S.A a que pague a Don Agapito y Doña Adela la cantidad de 85.037,27 euros ( cantidad que resulte de minorar el capital invertido de 101.000 euros en los cupones netos percibidos desde la suscripción del concreto contrato del que traen causa) más los intereses descritos en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución, transfiriendo por ello la titularidad de los títulos afectados a favor de la entidad, con imposición de costas procesales a la entidad demandada'.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de octubre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos por la parte demandada la mercantil Bankia se formuló presente recurso de apelación, incidiendo únicamente en dos motivos del recurso que sería en una indebida aplicación del artículo 1.303 del Código Civil en lo que se refiere a la declaración de nulidad que se hizo de la suscripción de participaciones preferentes por parte de la sentencia de instancia. Concretamente se impugnan los particulares relativos a la devolución de las cantidades que deberían realizar los demandantes, que entiende debe ser lo que se denomina rendimientos brutos obtenidos y no solamente aquellos que efectivamente se abonaron descontados el impuesto correspondiente, y por otra parte entiende que dichas cantidades percibidas por los demandantes y que deben ser devueltas en virtud de la declaración de nulidad deberían llevar aparejado el pago de intereses desde la fecha en que se produjeron cada una de las entregas.

Sobre este particular ya nos hemos pronunciado en un asunto esencialmente idéntico en la sentencia recaída en el rollo apelación número 448/15 , y allí hemos tenido ocasión de decir que: 'De conformidad con el artículo 74.1 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo ( RCL 2007, 664 ), por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero (RCL 2004, 514 y 990), las personas o entidades contempladas en el artículo 76 de este Reglamento que satisfagan o abonen las rentas previstas en el artículo 75, estarán obligadas a retener e ingresar en el Tesoro, en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al perceptor, de acuerdo con las normas de este Reglamento. Señalando el art. 75 1. 'Estarán sujetas a retención o ingreso a cuenta las siguientes rentas: b) Los rendimientos del capital mobiliario'. Y el art. 76. 1. que, 'Con carácter general, estarán obligados a retener o ingresar a cuenta, en cuanto satisfagan rentas sometidas a esta obligación: a) Las personas jurídicas y demás entidades, incluidas las comunidades de propietarios y las entidades en régimen de atribución de rentas'.

A su vez el artículo 78 del citado Reglamento señala, 1. Con carácter general, la obligación de retener nacerá en el momento en que se satisfagan o abonen las rentas correspondientes y el artículo 79. Las retenciones o ingresos a cuenta se imputarán por los contribuyentes al período en que se imputen las rentas sometidas a retención o ingreso a cuenta, con independencia del momento en que se hayan practicado. Y el artículo 90.1. La retención a practicar sobre los rendimientos del capital mobiliario será el resultado de aplicar a la base de retención el porcentaje del 19%.

Por último el artículo 91. Concepto y clasificación de activos financieros, determina que se entiende por activos financieros con rendimiento explícito y como se determina el cálculo de las pretensiones sobre los mismos.

Las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes son activos financieros que se encuentran sujetos a tributación de acuerdo con la normativa fiscal señalada, formando parte el importe de la retención del IRPF de los beneficios obtenidos por el perceptor de las rentas, aunque por imperativo legal, sea ingresado por el Banco directamente al Tesoro, por ello, estando acreditado que por la entidad apelante se abonaron los intereses netos al actor, previa deducción de los interés brutos, retenciones que fueron llevadas a cabo sobre el rendimiento de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes cuyos contratos de suscripción han sido declarados nulos en la sentencia de instancia. Así se pronuncia entre otras la SAP Valladolid 9 Marzo 2015 : 'Sobre la referencia del recurso de apelación promovido por la representación procesal de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U (Banco Ceiss), respecto de la pertinencia de devolución de los rendimientos obtenidos (brutos) por consecuencia de las participaciones preferentes adquiridas, con aplicación de los intereses legales devengados desde las fecha de su percibo, efectivamente, no hay cuestión alguna, al contenerse referida obligación para con la parte actora, en la propia Sentencia de referencia, por expresa remisión de su fallo, al contenido de sus fundamentos de derecho.

Y sobre la cuestión principal planteada en el presente recurso de apelación, ya ha sido resuelta por esta Sala cual la Sentencia de 2 de diciembre de 2014 o la Sentencia Nº 21/15 de 28 de Enero del 2015 (R.Ap.

Nº 389/14), donde a propósito de la obligación de devolución de las cantidades percibidas por el demandante como rendimientos de la suscripción de las obligaciones subordinadas o participaciones preferentes, se razonaba que,...'La razón esencial del recurso es la pretensión de la entidad apelante de que los efectos de la resolución contractual afectante a los intereses que deben restituir la parte actora ha de comprender el importe de los intereses brutos y no el de los netos como hace la sentencia apelada que reserva a la entidad bancaria la facultad de reclamarlos a la Administración Tributaria. El motivo debe acogerse pues la obligación de pagar a la Administración Tributaria el correspondiente impuesto era de la perceptora de los intereses de su capital mobiliario siendo la entidad financiera un mero mediador recaudatorio (76. 1 Real Decreto 439/2007), de 30 de marzo (RCL 2007, 664), por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Los rendimientos del capital mobiliario correspondían a la parte actora y el importe del impuesto salió de sus recursos que le pertenecían por lo que, por ser la titular de dichos rendimientos, solo ella se encuentra en disposición y tiene legitimación para reclamarlos de la Agencia Tributaria una vez que ha sido dejado sin efecto el negocio en cuya virtud surgió su obligación fiscal. Que esos créditos son de su titularidad constituye prueba que en sus declaraciones del impuesto de la renta de las personas físicas, se deducirían, en su caso, de la cuota líquida las cantidades que por impuestos correspondientes a los rendimientos del capital mobiliario le fueron retenidas por la entidad financiera pues así lo establece el artículo 79 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas al disponer que las retenciones o ingresos a cuenta se imputarán por los contribuyentes al período en que se imputen las rentas sometidas a retención o ingreso a cuenta. Máxime cuando a instancia de la actora se ha declarado nulo y resuelto el negocio del que percibió los rendimientos que hicieron surgir su obligación de abonar el impuesto derivado de rendimientos del capital mobiliario'. De suerte que la obligación fiscal es del perceptor de los rendimientos a cuya devolución se ha condenado a la entidad apelante y solo él por tanto el legitimado para reclamar, en su caso, la devolución de lo indebidamente pagado por rendimientos del capital mobiliario al haberse dejado a su instancia sin efecto el negocio jurídico que generó tales rendimientos'. Las anteriores consideraciones obligan a la estimación del recurso toda vez que la obligación de la parte, en este caso apelada, es entregar la cosa con sus frutos y sus frutos evidentemente son los rendimientos y deben entregarse los rendimientos concretos, es decir tanto los denominados rendimientos netos como las retenciones fiscales que se ha practicado haciendo constar que es la parte hoy apelante la que puede pedir la restitución de dichas retenciones.

La segunda cuestión que se plantea en el recurso se contrae a la reclamación por parte de la hoy recurrente de los intereses de las cantidades que fueron entregadas a los demandantes en concepto de remuneración por las participaciones preferentes adquiridas cuya nulidad se acuerda en la sentencia. Sobre este particular asiste igualmente la razón a la parte apelante, y aun cuando en un principio el criterio de esta Sala era diferente lo cierto es que después del dictado de diversas resoluciones del TS, es lo cierto que se ha modificado el criterio de la Sala, y así, aparte de las SSTS que se citan en el motivo la cuestión de los intereses ha sido resuelta de acuerdo con dicha doctrina entre otras por SAP Madrid Sección 10ª, de fecha 24 de Julio de 2017 .

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en numerosas sentencias, de las que mencionaremos las recientes de 11 , 26 y 31 de mayo de 2017 y 2 de junio de 2017 , conforme a las cuales los intereses de las cantidades que deben restituirse a las partes deben devengarse desde la fecha de la suscripción. La consecuencia de la nulidad de restitución recíproca del artículo 1.303 del Código Civil es la recuperación plena de las prestaciones realizadas en virtud del contrato ineficaz, esto es la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la perfección del contrato a los de la producción de sus efectos, lo que implica que BANKIA S.A. deberá devolver a la recurrente el capital invertido y la compradora habrá de devolver los títulos y los rendimientos o cupones, en ambos casos más los intereses legales desde su percepción y no desde la fecha de la interpelación judicial, como se indica en la sentencia apelada'.

En igual sentido la SAP Barcelona 24 Julio 2017 : 'En este punto ha de estarse a lo dispuesto en la Sentencia de instancia que hace una aplicación correcta del artículo 1.303 del Código Civil según el cual declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes .

En consecuencia, la entidad restituirá el precio abonado con sus intereses desde la fecha de cada suscripción, mientras que la demandante restituirá tanto las acciones obtenidas como consecuencia del canje forzoso del producto como los rendimientos percibidos igualmente con sus intereses.

Obsérvese que la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este concreto extremo en su reciente sentencia de 24 de octubre de 2016 donde concluía lo siguiente: 'Por ello, los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados; y los demandantes deberán entregar a Bankinter los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada ingreso'.

Por todo ello debe darse lugar al recurso y, en consecuencia condenar a los actores a la restitución a la apelante de los intereses brutos percibidos y por lo que hace a los interese los mismo por mor del art. 1.303 deberán abonar interese legales de las cantidades recibidas desde cada devengo.



SEGUNDO.- Que no es procedente hacer expresa imposición de las costas de la alzada, Respecto de las de primera instancia deberá mantenerse el pronunciamiento de la sentencia recurrida en cuanto que la estimación de la demanda es sustancial y el recurso se refiere a cuestiones accesorias que además podrían haber sido aplicadas de oficio por el juzgado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Abajo Abril en nombre y representación que ostenta contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Torrejon de Ardoz, de fecha 24 de febrero de 2017 a que el presente rollo se contrae, debemos dar lugar parcialmente al mismo, y, en consecuencia con revocación parcial de la meritada resolución y por efecto legal de la nulidad acordada, por los demandados deberán devolver a la actora los rendimientos brutos cobrados en su día de la misma, así como los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su percibo, dejando en todo lo demás incólume la meritada resolución. Respecto de las costas estese al fundamento de derecho que antecede. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.