Sentencia CIVIL Nº 326/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 702/2016 de 07 de Abril de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2014/0012453

Recurso de Apelación 702/2016

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso 1726/2014

APELANTE:D. Mariano

PROCURADOR: D. JORGE JOAQUÍN BERNABÉU TRAVÉ

LETRADA: Dña. ELBA PIÑEIRO COBO

IMPUGNANTE:Dña. María Esther

PROCURADOR: D. GONZALO DELEITO GARCÍA

LETRADA: Dña. MARTA SAUS VILA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

_____________________________________________

En Madrid a 7 de abril de 2017

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1726/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante principal, don Mariano , representado por el Procurador don Jorge Joaquín Bernabeu Trave y defendido por la Letrada doña Elba Piñeiro Cobo .

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, doña María Esther , representada por el Procurador don Gonzalo Deleito García y asistida por la Letrada doña Marta Saus Vila.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de octubre de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 230/2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo en parte la demanda presentada por Dª María Esther representada por el Procurador Sr. Deleito contra D. Mariano representada por el procurador Sr. Bernabéu con intervención del Ministerio Fiscal.

Declaro la disolución del vínculo matrimonial que une a las partes por divorcio.

Acuerdo las siguientes medidas definitivas:

1.- patria potestad compartida.

2.- Atribución de la guarda y custodia para la madre. Domicilio familiar para los hijos y el progenitor custodio.

3.- Régimen de visitas a favor del padre e hijos menores:

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, que el padre los recogerá hasta el lunes a las 9 horas (el padre deja a los menores en el colegio) y un día entresemana el miércoles con pernocta, el padre recogerá a los menores a la salida del colegio a y los devolverá el jueves a las 9 horas al colegio.

Las semanas en el que al padre no le corresponda el fin de semana dos días entre semana martes y miércoles con pernocta, desde la salida del colegio del martes hasta el jueves en que los devolverá a las 9 horas al colegio.

Vacaciones de Semana Santa por años alternativos, correspondiendo el año 2016 a la madre.

Vacaciones de verano acuerdan los progenitores que los menores estarán con su padre del 1 a131 de agosto.

En cuanto a las Navidades acuerdan los progenitores que las vacaciones se dividirán en dos periodos: el primer periodo desde el primer día de vacaciones escolares a las 10 horas hasta las 20 horas del día 30 de diciembre. El segundo periodo desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta el último día de las vacaciones escolares de Navidad.

Que el día del cumpleaños y día del padre los menores lo pasaran con su padre.

Que el día del cumpleaños y día de la madre los menores lo pasaran con su madre

En caso de discrepancia entre los progenitores en la elección de los periodos vacacionales, corresponderá la elección al padre los años impares y a la madre en los años pares.

4.- El padre abonará a los hijos una pensión alimenticia de 400 euros/mes para cada hijo, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre. Se actualizará anualmente conforme al iPC fijado por el INE u organismo que le sustituya.

Gastos extraordinarios por mitad. En caso de desacuerdo con autorización judicial.

5.- Pago de los préstamos bancarios, el Sr. Mariano se hará cargo del pago de las cuotas de los dos préstamos existentes durante el periodo de un año desde la fecha de la sentencia que ponga fin al matrimonio de mutuo acuerdo. Transcurrido ese tiempo serán al 50%.

6.- Se fija una pensión compensatoria de 400 euros/mes a favor de la demandante y a cargo del demandado durante 3 años. Actualizable según el IPC fijado por el INE u organismo que le sustituya.

7.- Se desestiman las demás peticiones.

Una vez firme la sentencia quedará disuelto el régimen matrimonial Se desestiman las demás pretensiones.

No procede la condena en costas.

Líbrese mandamiento para su inscripción en el Registro Civil correspondiente

Notifíquese esta resolución a las parte y al Ministerio Fiscal contra la misma puede interponerse recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este juzgado para ante la Audiencia provincial a contar desde la notificación de esta resolución.

La parte/s que pretenda/n recurrir en apelación, deberá/n acreditar, al momento de la preparación del recurso de apelación, la constitución de depósito por importe de cincuenta euros (50 Euros) mediante consignación en la cuenta de este juzgado, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite del citado recurso, tal y como determina la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre.

Así lo pronuncio, mando, y firmo

Pedro José Puerta Lanzón

Juez del Juzgado la instancia n° 4 de esta localidad'.

Posteriormente con fecha 11 de noviembre de 2015 se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Se acuerda aclarar la sentencia de fecha 19 de octubre de 2015 en la forma expuesta en los fundamento de derecho.

Contra esta resolución que formará parte integrante de la sentencia, no caber otro recurso que el que cupiera contra la resolución aclarada.

Así lo manda y firma D. Pedro José Puerta Lanzón, Juez del Juzgado de Primera instancia n° 4 de esta localidad. Doy Fe.-'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Mariano , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña María Esther escrito de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado al apelante principal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en los efectos económicos que, a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos ahora contendientes, pues ambos discrepan parcialmente del criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada por el Juzgador a quo.

Así, el Sr. Mariano solicita de la Sala que se revoque, dejándolo sin efecto, el pronunciamiento que reconoce, en pro de la esposa, el derecho al percibo de una pensión por desequilibrio. Respecto a los gastos de formación de los hijos se interesa que su abono íntegro por dicho progenitor se limite a un plazo de seis meses desde la fecha de la Sentencia y, a partir de entonces, sean abonados por mitad entre ambos padres.

Por su parte la Sra. María Esther , por la vía que habilita el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solicita que la pensión de alimentos de los hijos se incremente hasta 350 € al mes por cada uno de ellos, además de seguir asumiendo don Mariano los gastos de formación. En otro caso, la pensión, englobando ya estos últimos gastos, debe quedar establecida en 675 € por hijo y mes.

Y en cuanto cada parte se opone a las pretensiones articuladas de contrario, en tanto que el Ministerio Fiscal interesa la íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.

SEGUNDO.- El artículo 97 C.C . configura la denominada pensión por desequilibrio como una prestación compensatoria, si bien no absolutamente igualitaria en todo caso y bajo cualquier circunstancia, de la disparidad que la separación matrimonial o, en su caso, el divorcio, pueda producir en el nivel económico de los esposos, contemplando la posibilidad, a petición de parte, de reconocer judicialmente tal derecho al cónyuge que, tras dicha disociación nupcial, quede en peor situación, y ello bajo la necesaria concurrencia de una doble condición, temporal la primera de ellas, consistente en que quien reclama el derecho se vea abocado a una importante pérdida de nivel de vida en relación con el disfrutado durante el matrimonio, y personal la segunda, al ser además imprescindible que el status económico en que queda el posible beneficiario de la pensión sea notablemente inferior al que ostente el otro consorte, originándose así un agravio comparativo que, por obvias razones de solidaridad postconyugal, tiende, al menos, a paliarse a través de cualquiera de las modalidades de compensación que contempla el referido precepto.

En el supuesto que hoy examinamos, ha quedado acreditado que la Sra. María Esther venía desempeñando su actividad laboral al servicio de la entidad Alcampo desde antes de contraer matrimonio, siéndole rescindido su contrato en el año 2010, y si bien posteriormente se dio de alta como autónoma para la explotación de un negocio de restauración, el mismo fue cerrado, a causa de su escasa rentabilidad, en el año 2013. Posteriormente ha venido colaborando, como free lance, con la entidad Boss Inmobiliaria S. L. en la gestión de venta de dos promociones de viviendas en cooperativa, si bien, a fecha 29 de junio de 2015 y según comunica dicha sociedad, no había percibido importe alguno por dicha colaboración, no constando que con posterioridad haya obtenido rendimientos de tal actividad.

Ello contrasta con el consolidado status económico-laboral de don Mariano quien, desde el 11 de junio de 2001, desarrolla su actividad profesional en el Banco de Santander, con unos ingresos brutos, en el año 2013, de 140.280 € y, en el siguiente ejercicio anual, de 113.475,67 €.

Las expuestas circunstancias encuentran una inequívoca incardinación en las previsiones del citado artículo 97 en cuanto, en los últimos años y especialmente desde la rescisión de la relación contractual que la esposa mantenía con la entidad Alcampo, la economía familiar se ha nutrido de forma principal, y prácticamente exclusiva, de los recursos allegados por el esposo, por lo que la quiebra de la unión nupcial origina a doña María Esther una importante pérdida del nivel de vida en relación con el que venía disfrutando durante la convivencia matrimonial, y que, en consecuencia, ha de ser paliada mediante la activación de los mecanismos de compensación habilitados por la norma analizada.

Cierto es que la referida litigante goza de una alta cualificación académica y cuenta con amplia experiencia laboral, lo que habrá de facilitar, en un futuro próximo, su plena reincorporación al mercado de trabajo, factores que, ante la orfandad actual de recursos propios, no pueden operar como excluyentes del reconocimiento del derecho debatido, y si únicamente como causa determinante de la limitación temporal de su vigencia, como así se establece correctamente en la Sentencia recurrida.

Y en cuanto tampoco se plantea por el apelante principal, de modo subsidiario, pretensión alguna acerca del quántum de dicha prestación económica o de su concreto alcance temporal, ha de rechazarse la pretensión revocatoria al efecto articulada por dicho litigante.

TERCERO.- Dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquéllos, en cuanto cotitulares de dicha función. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

Y así lo asumen en el caso ambos litigantes, pues la controversia al efecto planteada gira en torno, no al reconocimiento por los tribunales del derecho de alimentos de los comunes descendientes, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión esta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93 , 145 y 146 del citado Código . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

Según ha quedado acreditado en el curso del procedimiento, los comunes descendientes cursan sus estudios en un colegio concertado, por el que se abona una cuota, por cada uno de ellos, de 120 € al mes, en 10 mensualidades, y otros 130 € por la utilización del servicio de comedor, así como 202,95 € a principios de curso en concepto de gabinete psicopedagógico, gabinete médico y seguro de accidentes. Han de ser igualmente computados, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero elemental previsión, que dichos descendientes pueden generar en el entorno socio-económico en que los mismos se desenvuelven, tanto a nivel estrictamente individual (alimentación fuera del centro escolar, vestido, calzado, higiene, atención médico-farmacéutica, material escolar...), como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que han quedado integrados (suministros de la vivienda, cuotas de comunidad de propietarios, etc.).

Según se ha expuesto, don Mariano , en el año 2014, percibió unas retribuciones dinerarias por trabajo de 113.475,67 € brutos de los que, descontados los gastos fiscalmente deducibles (2.740,92 €) y la retención por I.R.P.F. (40.851,23 €), resultó un neto disponible de 69.883,52 €, esto es 5.823,62 € en su prorrateo entre los 12 meses del año. Tras su salida del domicilio conyugal, cubre dicho litigante sus necesidades de alojamiento en régimen de alquiler, lo que supone un desembolso de 950 € al mes, al que han de agregarse los derivados de los diversos suministros del inmueble, así como los relativos a la cobertura de sus demás necesidades básicas de alimentación, vestido o transporte. El citado litigante venía obligado al abono del importe íntegro de las cuotas tanto del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar como del de carácter personal concertado para la puesta en marcha del antedicho negocio de restauración, lo que, según se expone en el escrito de contestación a la demanda, supone unos desembolsos mensuales de 777,11 € y 313,55 €, respectivamente. A la fecha de dictarse la presente resolución, estas últimas obligaciones económicas, al haber transcurrido más de un año desde el dictado de la Sentencia de instancia y conforme se acuerda en la misma, se distribuyen por mitad entre ambos litigantes.

Por su parte la Sra. María Esther , igualmente obligada a cubrir económicamente las necesidades alimenticias de los hijos ( arts. 93 , 144 y 145 C.C .), no consta que disponga de recursos propios con los que hacer frente a los antedichos gastos de los alimentistas.

En consecuencia, y repartiéndose ahora entre ambos litigantes la obligación de abonar los antedichos préstamos, lo que determina que don Mariano disfrute ahora de unas mayores disponibilidades económicas, en relación con las que condicionaron el pronunciamiento económico-alimenticio en la Sentencia de instancia, procede incrementar la aportación de dicho litigante en pro de los hijos a 300 € al mes por cada uno de ellos, además de seguir sufragando, sin la limitación temporal propuesta por el mismo, la totalidad de los gastos de formación.

Y en tal sentido se acoge parcialmente el recurso formulado por la Sra. María Esther , lo que conlleva el rechazo del que se articula por el apelante principal.

En lo que concierne a la efectividad temporal de dicha medida, hemos de atenernos a la doctrina jurisprudencial que, a partir de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 , declara que cada resolución despliega su eficacia desde la fecha en que se dicte, y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente.

CUARTO.- En atención a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Mariano , y estimando parcialmente el que articula, en vía de impugnación, doña María Esther , ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 19 de octubre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 , en procedimiento de divorcio seguido bajo el nº 726/2014, debemos acordar y acordamos lo siguiente:

-El Sr. Mariano , además de abonar los gastos de formación de los hijos, sin la limitación temporal propugnada por el mismo, contribuirá a la cobertura de sus demás necesidades alimenticias con la suma de 300 € mensuales por cada uno de ellos (600 € en total), que hará efectiva, en doce pagos al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, siempre que tal dato sea positivo. La primera actualización se llevará a efecto en el próximo año 2018.

-Dicho pronunciamiento cobra efectividad desde la fecha de esta resolución, hasta cuyo momento habrá de estarse a lo acordado en la Sentencia recurrida.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en dicha Sentencia y en especial, al ser objeto del recurso, el relativo al reconocimiento, a favor de la esposa, del derecho al percibo de una pensión compensatoria.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a ingresar en el Tesoro Público el depósito que, para recurrir, fue constituido por el apelante principal, devolviendo a la impugnante el aportado por la misma.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0702 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe