Sentencia CIVIL Nº 326/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 54/2017 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-15/008517

NIG CGPJ / IZO BJKN :48024.21.2-0150/008517

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 54/2017 - I

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 896/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L.U

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO

Abogado/a / Abokatua: MARIA VICTORIA SUAREZ GONZALEZ

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS AVENIDA000 N. NUM000 SANTURCE

Procurador/a / Prokuradorea: IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA

Abogado/a/ Abokatua: MARCOS DAVID RODRIGUEZ MONTAOS

S E N T E N C I A Nº 326/2017

ILMAS. SRAS.

Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a dos de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos deP. ORDINARIO Nº 896/15, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Baracaldo y seguidos entre partes:

Como parte recurrenteTHYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L.U.,representada por la Procuradora Sra. Lapresa Villandiego y dirigida por la Letrada Sra. Victoria Suárez González.

Y como parte recurrida que se opone al recursoC.P. AVENIDA000 , NUM000 DE SANTURTZIrepresentada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Aretxabaleta y dirigida por el Letrado Sr. Marcos Rodríguez Montaos

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 26 de septiembre de 2016 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Se desestima totalmente la demanda interpuesta por Dª. Teresa Lapresa, Procuradora de los Tribunales y de 'Thyssenkrupp Elevadores S.L.U.' contra la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 NUM000 de Santurce con imposición de las costas a la parte actora.

Se declara la nulidad de la cláusula penal de indemnización de daños y perjuicios'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación dela demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondidoel nº 54/17 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaDª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil Thissenkrupp Elevadores, S.L.U., formuló demanda contra la comunidad de propietarios de la casa distinguida con el número NUM000 de la AVENIDA000 de Santurce, en la que le reclama 7.733,79 euros, que es la prestación que resulta de la aplicación de la cláusula penal inserta en el contrato de mantenimiento de ascensor para el supuesto de resolución unilateral , más los intereses legales y costas.

Como fundamento de la demanda se aduce que la actora y la demandada suscribieron un contrato de mantenimiento de los ascensores de la comunidad el 1 Oct. 1992, por periodo de cinco años, que fue objeto de sucesivas renovaciones, la última de las cuales se llevó a cabo el 30 sept. 2012; que el 15 Abr. 2014 la comunidad demandada le comunicó por carta la resolución del contrato de mantenimiento con efectos el 30 de Abril, aduciendo que la relación entre las partes se sustentaba en condiciones impuestas por la arrendadora y que no estaba satisfecha con la condiciones en las que se prestaba el servicio; que la demandante había ofreció a la demandada la renegociación del contrato en Marzo 2012 y que la demanda prefirió prorrogar el contrato vigente; que nunca ha recibido queja de la prestación del servicio y que la única razón de la rescisión del contrato es el recibo de una oferta de mantenimiento de menor precio y que el contrato que suscribieron las partes (doc. nº1) contiene una cláusula penal que dispone que en caso de rescisión unilateral del contrato se deberá abonar a la otra parte en 70% del precio fijado en el contrato hasta el final de dicho periodo, de lo que resulta que la demandada deberá abonarle es 7.733,79 euros.

La comunidad demandada, que se opuso a la demanda, alegó que el contrato de mantenimiento resuelto fue suscrito por el Promotor del edificio y no por la comunidad; que la propuesta de renegociación del año 2012 no fue tal sino una nueva imposición unilateral de condiciones a cambio de una pequeña reducción del precio y que la comunidad decidió mantener el contrato vigente mientras buscaba otro proveedor; que ha habido muchos incumplimientos por parte de la actora, entre ellos los referentes a información y que la cláusula penal relativa al incumplimiento fue impuesta por la actora y es claramente abusiva.

La sentencia de primera instancia considera que la cláusula que establece la duración del contrato (cinco años) no es abusiva, pero que si lo es la que establece la indemnización por resolución unilateral del contrato a la luz del art. 82 del RD 1/2007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y del art. 3 de la Directiva 93/13/ CE , por impedir o dificultar de sobremanera la resolución del contrato y el consiguiente beneficio que pudiera obtener de la mejora de las condiciones de mercado y desestima la demanda y absuelve a la demandada con imposición de costas.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la actora, que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que condene a la demandada a abonarle la suma de 7.733,79 euros, por incumplimiento del contrato o la cantidad que se considere adecuada con los intereses y al pago de las costas.

SEGUNDO.-Al efecto de la resolución del recurso gozan de interés los siguientes datos: i. El 20 ag. 1992 D. Ismael promotor del edificio sito número NUM000 de la AVENIDA000 de Santurce, y la mercantil Thyssen Boetticher R.L., actualmente Thyssen Krupp Elevadores, S.L.U., suscribieron un contrato para mantenimiento de los dos ascensores de los que dispone el inmueble con efectos el 1 oct. 1992. El referido contrato establece un periodo de duración de cinco años y contiene, entre otras, las siguientes estipulaciones: 3. 1. En el supuesto de que la propiedad o el cliente este disconforme con el servicio prestado por Thyssen Boetticher, S.A., deberá comunicarle de forma fehaciente su disconformidad y sus motivos, con el fin de que Thyssen Boetticher, S.A., pueda adoptar las medidas correctoras oportunas. 3.5. En caso de rescisión unilateral del contrato por parte de la propiedad o cliente se tendrá en cuenta a efectos de indemnización, el resto del periodo contractual, debiendo abonar la propiedad o cliente a Thyssen Boetticher el 70% del importe correspondiente hasta el total cumplimiento de dicho periodo. 4.1. El contrato se prorrogará al finalizar su vencimiento de forma automática y por iguales periodos de contratación mientras que alguna de las partes no lo denuncie con noventa días de antelación y mediante carta certificada con acuse de recibo. El plazo de duración de este contrato esta basado en la obligación de la empresa de mantenimiento de efectuar suficiente contratación laboral de personal cualificado en función de los aparatos de servicio cumpliendo la legislación en materia de aparatos elevadores. ii. El contrato fue objeto de sucesivas renovaciones, la última de las cuales tuvo lugar en octubre de 2012, y fue precedida de una oferta de la arrendadora de reducción de precio, previa petición de la comunidad, que no fue aceptada por la arrendataria. iii. El Presidente de la comunidad de propietarios remitió una carta a Thyssen Krupp, que esta fechada 15 abril 2014, en la que le comunica el acuerdo adoptado por la comunidad de contratar con otra empresa el mantenimiento de los ascensores con efecto el 30 abril. iv. No consta que la comunidad de propietarios haya formulado queja por la prestación de servicio ni por otro motivo en el transcurso de los más de veinte años que ha estado vigente el contrato.

En los datos que se han consignado queda de manifiesto que la comunidad demandada procedió a la resolución unilateral del contrato de mantenimiento de ascensor que el propietario del edificio había concertado con la demandante, cuya vigencia fue objeto de sucesivas prorroga, sin que concurriera causa que justifique la actuación de la demandada y, en este sentido, se señala que no consta ni se alega ninguna irregularidad de la actora en el cumplimiento del contrato. En la carta que la demandada remitió a la actora comunicándole que había encargado a otra empresa el mantenimiento de los ascensores de la comunidad se dice que 'hay muchos ejemplos concretos de deficiencia de información y prestación de servicio', y lo mismo se dice en la contestación a la demanda, pero en ninguno de los escritos se explican las supuestas deficiencias y ninguna comunicación al respecto se realizó a la actora antes de la carta de resolución pese a que el contrato de mantenimiento establece la forma en la que se deben comunicar las deficiencias de mantenimiento.

La ruptura inopinada del contrato por parte de la demandada- el contrato establece un plazo de preaviso de noventa días para el caso de que llegado el vencimiento se optara por no prorrogar el contrato- causa perjuicios a la empresa demandante pues es notorio que todas las empresas realizan la planificación de medios materiales y personales según el volumen de negocio, pero esta exigencia de planificación de infraestructuras es especialmente importante en el caso de las empresas de mantenimiento de ascensores que están sometidas a rigurosas exigencias por las disposiciones legales, que les imponen entre otros requisitos la contratación de seguros de responsabilidad civil con primas de elevado coste en razón del importe la cobertura mínima, la contratación de personal cualificado, cualificación que deben acreditar con la correspondiente certificación y disponibilidad de personal durante las 24 horas del día al exigir la atención inmediata a determinadas contingencias y es evidente que en un periodo de menos de quince días la empresa instaladora no puede adecuar su infraestructura a la nueva situación.

La cláusula penal sustituye la indemnización de daños y abono de intereses si no se hubiera pactado otra cosa en caso de falta cumplimiento ( art. 1152 CC ) y en el caso se ha producido el supuesto previsto en el contrato para la aplicación de la cláusula penal.

La cuestión es que la cláusula penal forma parte de un contrato de adhesión cuyas cláusulas han sido predispuestas por la actora, por lo que la validez de dicha la cláusula deberá analizarse a la luz de las normativa sobre condiciones generales y de las disposiciones protectoras de consumidores.

El art. 8 de la Ley 7/1988 de Condiciones Generales de la Contratación de dispone que:

1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Por su parte, la Ley 26/ 1984 de 19 de Julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente cuando se celebró el contrato, establece en el art 10 bis redactado por la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación que:1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley . (...)

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

3. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

A continución, el precepto se remite a la disposición adicional que determina las estipulaciones que 'en todo caso' se consideraran abusivas.

Por tanto, si se declara la abusividad de una cláusula penal, la misma deberá tenerse por no puesta y, consecuentemente, no producirá efecto alguno y en este sentido se pronuncia la STS 11 marz. 2014, que dice en sus razonamientos que declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el desistimiento del contrato no es posible su moderación.

La abusividad de la cláusula penal de que se trata es evidente pues establece una prestación económica a cargo del cliente en caso de incumplimiento injustificado del contrato del 70% del importe de la prestación del servicio durante el tiempo de vigencia pactado en el contrato, que es absolutamente desproprocionada con el perjuicio que deriva para la empresa de la resolución injustificada del cliente. En consecuencia, conforme a la normativa y jurisprudencia citadas, no procede imponer a la demandada el abono de ninguna cantidad por incumplimiento injustificado del contrato.

TERCERO.-Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia se imponen al recurrente las costas causadas en esta instancia ( art. 398 LEC ).

CUARTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español y su Constitución.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lapresa Villandiego en representación de Thyssenkrupp Elevadores, S.L.U., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Barakaldo en los autos de Procedimiento Ordinario nº 896/2015 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0054 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLIACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 15 de mayo de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.