Sentencia CIVIL Nº 326/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 464/2017 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00326/2018
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: JPA
N.I.G. 33024 47 1 2016 0000249
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000464 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000263 /2016
Recurrente: TOP 30
Procurador: JOSE ANTONIO IGLESIAS CASTAÑON
Abogado: CONCEPCION TRABADO ALVAREZ
Recurrido: MOLINON ESPACIOS DE OCIO SL
Procurador: Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET
Abogado: CARLOS INOCENCIO CAICOYA CECCHINI
S E N T E N C I A NÚM.326/2018
Ilmos Magistrados:
Presidente: JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
GUILLERMO SACRISTAN REPRESA
JAVIER ANTON GUIJARRO
En OVIEDO, a tres de julio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000263 /2016, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N.
3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000464 /2017, en
los que aparece como parte apelante, TOP 30, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE
ANTONIO IGLESIAS CASTAÑON, asistido por la Abogada Dª. CONCEPCION TRABADO ALVAREZ, y como
parte apelada, MOLINON ESPACIOS DE OCIO SL, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª
ISABEL BERAMENDI MARTURET, asistido por el Abogado D. CARLOS INOCENCIO CAICOYA CECCHINI.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Gijón dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 1-9-2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Iglesias Castañón, en nombre y representación de TOP 30 S.L., contra la mercantil MOLINÓN ESPACIOS DE OCIO S.L., representada por la procuradora Sra. Beramendi Marturet, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contenidas en la misma, imponiendo a la parte actora las costas devengadas en la presente litis'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante TOP 30, S.L., que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2-7-2018, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- En el primer motivo del recurso la demandante aduce vulneración de tutela judicial efectiva por situación de indefensión ante la falta de imparcialidad de la Juez a quo por su constante intervención en la prueba testifical, planteando la nulidad del acto de juicio y que se celebre de nuevo ante distinto Juez, cuestión sin embargo no trasladada al suplico del recurso que directamente interesa la revocación de la sentencia de instancia. Al margen de esta circunstancia, el motivo se articula sobre la transcripción de sentencias del TC y de la Sala Segunda del TS relativas a la facultad de intervención del Presidente o Juez que dirige un juicio oral en orden al principio de imparcialidad del Tribunal o Juez, pero estas resoluciones se incardinan en el seno del proceso penal, presidido por principios no operantes en el proceso civil (tipicidad legal, presunción de inocencia, intervención mínima,...), donde se contempla que el Juez participe en los interrogatorios con la finalidad de obtener aclaraciones y adiciones, artículos 306 y 372 LEC , incluso que pueda advertir sobre la eventual insuficiencia probatoria de las pruebas propuestas, artículo 429,revelando la audición del soporte de grabación del juicio que la intervención de la Juez se orientó a la antedicha finalidad.



SEGUNDO .- A continuación de modo profuso el recurso reitera falta de motivación en la recurrida porque las declaraciones testificales supuestamente son contradichas por la prueba documental, confundiendo motivación del iter deductivo con la coherencia objetivable de su resultado, e imputa parcialidad en los testigos y error en la valoración de la prueba, examen del recurso ,y del propio contenido de la recurrida, que abordaremos sobre la base de que en la alzada el debate lo delimitan los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la instancia, artículo 456 LEC . Ello deviene transcendente en la medida que la primera de las peticiones del suplico de la demanda es que se declare resuelto el contrato de franquicia concertado el 4 de noviembre de 2013 con base en el incumplimiento de la demandada, señalando con acierto la Juez que el pedimento no puede ser acogido toda vez que la propia actora parte de la base histórica de que el contrato fue resuelto unilateral y arbitrariamente por la demandada , la pretensión carece por ello directamente de objeto pero también deviene superfluo el análisis acometido por la Juez sobre si la demandante cumplió o no sus obligaciones como franquiciadora (know-how,...ya que partiéndose de la resolución unilateral de la demandada no se ejercita acción indemnizatoria alguna relacionada con dicha resolución .



TERCERO .- La segunda petición es la condena al pago del importe de 73.460,68 euros correspondientes a 6 facturas. En este extremo las declaraciones de los testigos sobre que el canon mensual pactado en el contrato no se facturaba porque se había convenido al efecto esperar a que la franquicia generase beneficios a la franquiciada coincide con la presunción extraíble de la dinámica documental, de un lado ausencia de libramiento de recibos o reclamaciones por el canon durante cerca de dos años y de otro el hecho de que entre el 26 de junio y el 7 de setiembre los contratantes se comunican por sucesivos correos electrónicos para fijar la deuda de la demandada a este día en 26.123,04 euros y aprobar un plan de pagos de esta suma en cuatro plazos entre el 15 de setiembre y el 15 de diciembre, f.330, situación obligacional definida a la que sigue un burofax de la demandada dando por extinguido el contrato el 30 de octubre, siendo tan solo después de esta comunicación cuando la apelante el 1 de octubre emite 4 facturas por 'gastos Molinon 2013/14 'y por los canones mensuales 2014 y tres primeros trimestres de 2015 , dinámica opuesta a la dilatada pasividad en orden a estos extremos y a la fijación consensuada de deuda el 7 de setiembre. Es pacifico que las partes retomaron mantener el vínculo negocial, sin reclamación posterior de la actora, hasta que al comunicar el 1 de junio de 2016 la demandada la rescisión definitiva del contrato en esta fecha, la apelante emite el 8 de junio dos facturas por los canones mensuales de finales de 2015 y por el periodo 1 de enero a 31 de mayo de 2016, facturas carentes de verosimilitud por lo ya considerado.



CUARTO .- Reclama la demandante 30.000 euros en base a la cláusula penal plasmada en el contrato que sanciona la eventual competencia pos contractual de la franquiciada durante el año siguiente a la extinción del contrato de franquicia. Sin embargo las fotos aportadas no revelan uso por la demandada en su local de la marca Dock 39, aparece en ellas el nombre MOL, f.210. En cuanto al elemento Clip'n Climb los testigos refieren que la apelante lo vendía de forma independiente a terceros que no operaban bajo la marca Dock 39, y la venta a la demandada coincide con el contenido del correo de octubre de 2013, f.307, mientras que el correo de la demandada el 1 de febrero de 2016 , vigente el contrato de franquicia, quejándose de que la actora había instalado el elemento en el Palacio de los Niños de Oviedo , aflora una instalación narrada testificalmente opuesta frontalmente al reproche de competencia pos contractual vertido por la franquiciadora.



QUINTO .- La petición de condena a la entrega de dicho elemento o atracción quedo fuera de la litis al exponer el Letrado de la demandante en sus conclusiones en el juicio que, acreditado que el elemento esta pagado por el franquiciado (lo que ratifica su venta por la actora), se renunciaba al pedimento. Por otra parte y como ya se expuso no hay prueba alguna de uso de la marca o de signos titularidad de la demandante por la demandada, por lo que decae de plano la pretensión de prohibición de utilización de los mismos por la apelada.



SEXTO .- Se desestima en definitiva el recurso de apelación, rigiendo el artículo 398 LEC respecto a costas de su trámite.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por TOP 30, S.L. contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Dese el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.