Sentencia CIVIL Nº 326/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 535/2018 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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N.I.G.: 1707942120178135185
Recurso de apelación 535/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Girona
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 147/2017
Parte recurrente/Solicitante: Angustia
Procurador/a: Maria Angeles Martin Fernandez
Abogado/a: Maria Amparo Martin Arranz
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Claudio
Procurador/a: Esther Sirvent Carbonell
Abogado/a: Irene Roura Vilagran
SENTENCIA Nº 326/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 23 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 2 de julio de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 147/2017 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARIA ANGELES MARTIN FERNANDEZ, en nombre y representación de Dª. Angustia contra Sentencia de 2 de mayo de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL, en nombre y representación de D. Claudio y el MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo parcialment la demanda formulada pel Procurador Sra. Mª ANGELES MARTIN FERNANDEZ , en nom i representació de Angustia contra Claudio , representat pel Procurador Sra. ESTHER SIRVENT CARBONELL, i acordo l'extinció de la unió estable de parella formada per les parts, amb tots els efectes inherents a aquesta declaració i l'adopció de les següents mesures definitives: 1).- L'atribució de la guarda i custodia del fill menor Apolonio a la mare Sra. Angustia , exercitant ambdós progenitors conjuntament la patria potestad.

2).- S'estableix el següent règim de visites: el pare Sr. Claudio podrá visistar i tenir en compañía el seu fill Apolonio : Los fines de semana alternos desde las 19 horas de los viernes hasta las 21 horas del domingo, debiendo el padre recoger y devolver al menor al domicilio de la madre u otro lugar convenido.

Todos los miércoles desde las 19 horas hasta las 21 horas, debiendo el padre recoger y devolver al menor al domicilio de la madre.

El día del cumpleaños del menor o de cualquiera de los progenitores, el progenitor que aquél día no esté con el menor, podrá estar en su compañía de 19 horas hasta las 21 horas.

La mitad de las vacaciones de Navidad , iniciándose el primer turno o mitad, el día que finalice el periodo lectivo y finalizando el 31 de diciembre a las 21 horas, y el segundo turno o mitad desde las 21 horas del 31 de diciembre hasta 21 horas del día anterior a la reanudación de las clases escolares. Los periodos serán alternos, eligiendo los turnos el padre los años impares y la madre los años pares.

La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa , iniciándose el primer turno desde el Lunes Santo a las 10 horas al Jueves Santo a las 21 horas; segundo turno desde el Jueves Santo a las 21 horas hasta el Lunes de Pascua a las 21 horas eligiendo los turnos de la misma forma que en el caso anterior.

La mitad de las vacaciones escolares de verano , iniciándose el primer turno desde el último día lectivo a las 21 horas, hasta el 31 de julio a las 21 horas y el segundo desde el 1º de agosto a las 21 horas del día anterior al inicio del curso, eligiendo los turnos de la misma forma que en el caso anterior.

Durante los períodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario.

Cuando el esté en compañía de un progenitor, éste facilitará la comunicación del hijo con el otro progenitor y su familia, especialmente en días señalados para el hijo, para los progenitores o para la familia de ambos.

3).- S'atribueix l'ús del domicili familiar, situat a DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM001 NUM001 de DIRECCION001 , a la mare Sra. Angustia que hi residirà amb el fil menor Apolonio .

4).- En concepte d'aliments a favor del fill menor, el Sr. Claudio lliurarà a la Sra. Angustia la quantitat mensual de cent setanta-cinc euros (175 euros).

Aquesta quantitat serà abonada, durant els cinc primers dies de cada mes, per mesos anticipats, sense necessitat de previ requeriment, al compte corrent designat per la mare. Aquesta quantitat s'actualitzarà l'1 de gener de cada any pel Sr. Claudio sense que hagi de ser requerit per la Sra. Angustia en base a l'IPC de Catalunya.

5).- Ambdós progenitors hauran de contribuir al pagament de les despeses extraordinàries que requereixi el menor Apolonio de la següent manera: 1.- Les despeses extraordinàries de caràcter necessari o imprescindible per un creixement i un desenvolupament físic, emocional o educatiu adequat dels menors seran satisfetes per meitat entre els dos progenitors, fins i tot encara que no hi hagi acord entre ells.

En aquest grup s'hi poden incloure, a títol d'exemple, les següents despeses: 1) les despeses mèdiques, quirúrgiques o farmacèutiques no cobertes per la Seguretat Social o per les mútues mèdicoprivades que puguin tenir subscrites els progenitors - per exemple, oftalmologia, odontologia, farmàcia, ortopèdia, suport psicològic necessari , etc... - , o en la part que no estigui coberta; 2) les despeses derivades de l'educació dels fills, com per exemple, llibres de text i material escolar o docent de principi de curs, el de recanvi, fotos escolars, llibres de lectura que demandi el col legi durant el curs, matrícules escolars, classes complementàries de reforç i suport psicopedagògic que siguin necessàries per a un millor rendiment acadèmic, excursions i sortides culturals amb l'escola, transport per a les citades excursions i sortides, activitats extraescolars futures i necessàries no consensuades, així com el material i roba necessàries per a la seva realització, xandall i calçat escolar, uniformes i, en el futur, estudis universitaris o de formació professional en centres públics; 3) activitats esportives que no suposin elevats desemborsaments.

2.- Les despeses extraordinàries de caràcter accessori o complementari (o el que és el mateix, aquelles que no són estrictament necessàries o imprescindibles per a un adequat creixement i desenvolupament físic, emocional o educatiu dels fills), seran satisfetes per tots dos progenitors per meitats sempre que existeixi un previ acord sobre la conveniència de la seva realització i el seu desemborsament. Així, un progenitor no podrà exigir la part proporcional del seu import a l'altre progenitor si no ha existit un acord previ entre tots dos.

Tot i això, si un progenitor comunica a l'altre la realització d'una despesa extraordinària d'aquesta naturalesa i aquest no la contesta en el termini de deu dies naturals, podrà entendre's que presta la seva conformitat tàcita en la seva efectiva realització i estarà obligat al pagament de la part proporcional del seu import.

En aquest grup cal incloure, a títol d'exemple: 1) viatges de final de curs o estades a l'estranger que comportin quantiosos desemborsaments; 2) activitats esportives que suposin importants desemborsaments; 3) activitats extraescolars d'oci que no siguin estrictament necessàries per a un adequat desenvolupament del menor; 4) les quotes corresponents a mútues mèdicoprivades, 5) despeses derivades de l'obtenció de permisos de conduir vehicles a motor o ciclomotors i despeses derivades de la compra o adquisició d'aquests vehicles, així com el cost de les assegurances i dels impostos de circulació corresponents; 6) estudis universitaris i/o superiors en centres privats.

6).- No és procedent fer cap pronunciament en relació al préstec concedit per Caixabank a favor d'ambdues parts ni a la quantia pendent en concepte d'arrendament.

No és procedent fer cap pronunciament especial en matèria de costes processals, havent de satisfer cada part les costes causades a càrrec seu i les comunes per meitats.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 23/07/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y declara la extinción de la unión estable de pareja formada por los litigantes Dª Angustia y D. Claudio , acordando las medidas personales y económicas que regirán las relaciones entre las partes y para con el hijo menor común Apolonio , nacido el NUM002 de 2009.

Muestra su discrepancia con lo resuelto en primera instancia la Sra. Angustia e interpone recurso de apelación alegando error en la aplicación del derecho y de la jurisprudencia porque a su juicio no se ha tenido en cuenta, al fijar la cuantía de los alimentos, el criterio de proporcionalidad a que obliga el art. 237-9 del CCCat .

Dicho precepto dispone: 1. La cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. Las partes, de mutuo acuerdo, o la autoridad judicial pueden sentar las bases de la actualización anual de la cuantía de los alimentos de acuerdo con las variaciones del índice de precios al consumo o de un índice similar, sin perjuicio de que se establezcan otras bases complementarias de actualización.

2. El alimentado debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan.

Del mismo modo, el art. 237-7 del mismo CCCat viene a establecer el mismo criterio de proporcionalidad cuando la prestación alimenticia corresponde a una pluralidad de personas, cual es el caso, pues están obligados a prestar alimentos ambos progenitores en virtud de las responsabilidades parentales derivadas de la patria potestad, art. 236-17.1 CCCat .

Ahora bien, de lo obrante en autos no se extrae con claridad que el órgano 'a quo' no haya aplicado el criterio de proporcionalidad al establecer la pensión de alimentos a cargo del padre, lo cual analizaremos a continuación.



SEGUNDO .- La sentencia apelada señala en su fundamento 'Cinquè', que de lo obrante en autos se desprende que el Sr. Claudio trabaja y percibe un salario mensual de 867,39 € mensuales, pues así consta en las hojas de salarios aportadas con la contestación a la demanda, sin que pueda darse eficacia probatoria al Certificado de ingresos emitido por GUERRERO RODAS S.L., pues no está fechado ni existe constancia de que en la actualidad trabaje para dicha empresa, según se desprende de las hojas de salario, donde aparece como empresa empleadora TRANSPORTS LOGISTICS ALQUIMIA S.L., cuya vinculación o identidad con GUERRERO RODAS no se acredita.

Además de esto, se da la circunstancia de que en la demanda se dice que los gastos ordinarios fijos del hijo del matrimonio, que asiste al colegio público de DIRECCION001 , son de 30 € al mes por clases de inglés y 67 € al mes por gastos de comedor, se entiende que como gastos añadidos a los alimentos 'estrictu sensu'.

Pues bien, admitiendo que los ingresos maternos están entre los 464,49 € y los 490, 41 €, mensuales, más algún ingreso mínimo cada tres meses, incorporado a la nómina, como se aprecia en el extracto de cuenta que obra en autos, la diferencia de ingresos de los progenitores viene na ser de unos 400 € al mes, aproximadamente.

Si el Sr. Claudio ha de pagar 175 € mensuales en concepto de alimentos del hijo, resulta que la Sra.

Angustia ve incrementados sus ingresos mensuales hasta los 665 euros aproximadamente, mientras que los del Sr. Claudio quedan reducidos hasta unos 692 € al mes, situación mínimamente favorable para él.

Si resulta que el hijo percibe una ayuda escolar del 100% de los gastos de comedor, tal y como se desprende del documento obrante al folio 134 de los autos, queda más reducido el gasto del menor.

No obstante, puesto que el padre obtiene unos ingresos superiores a la madre; que los alimentos filiales a satisfacer por el progenitor no cubren totalmente el gasto alimenticio ponderado en 300 € mensuales que se reclaman; y que la progenitora ha de satisfacer una parte de la cuantía de los alimentos, además de dedicar tiempo y esfuerzo personal en la crianza del menor, quedando limitadas sus posibilidades laborales, circunstancia que al padre no le repercute, considera este tribunal que lo procedente es fijar la cuantía de los alimentos a satisfacer por el padre en 200 € mensuales, incrementando así en una cuantía mínima la pensión fijada en primera instancia, pero teniendo en cuenta que el ámbito económico en que se mueven los litigantes roza el umbral de la pobreza y la pequeña cantidad de incremento alimenticio, que aquí se realiza, tiene una mayor incidencia en economías tan precarias.

Consecuentemente, se estima parcialmente este motivo del recurso.



TERCERO .- El segundo motivo de apelación solicita la rectificación de la sentencia en base a lo que dispone el art. 214.3 de la LEC y 267 de la LOPJ , para que se añada al Fallo de la sentencia que la cantidad establecida en concepto de alimentos debe ser abonada desde la fecha de la interposición de la demanda, tal y como se hace constar en el fundamento 'Cinquè' de la sentencia apelada, sin que se haya trasladado al Fallo de la misma ese 'dies a quo' del inicio del abono de la prestación.

No puede ser acogida dicha petición porque la aclaración y corrección de las sentencias que regulan los preceptos citados han de solicitarse del órgano que la dictó, no del órgano superior al cual no compete la rectificación de los errores materiales y aritméticos, sino la revocación o no de la resolución recaída con arreglo a los fundamentos fácticos y jurídicos de las pretensiones deducidas ante el tribunal.

Y en el presente caso, se da además la circunstancia de que en la demanda principal se solicitaron medias provisionales coetáneas en la que ya se solicitaba la prestación de alimentos del menor. Nada dice la recurrente sobre la resolución recaída en el incidente de medidas provisionales, haciéndolo el apelado en su oposición a la apelación, en el sentido de que fue dictada Interlocutoria 17/2018, en la cual se supone que se realizó pronunciamiento sobre los alimentos filiales que se pedían.

Por lo tanto, si se dictaron medidas provisionales acordando el pago de una pensión, estas son de aplicación hasta que sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo, art. 773 5 de la LEC .

En consecuencia, no puede admitirse la petición de condena al pago de la pensión de alimentos desde la interposición de la demanda, porque desde entonces se debería haber venido cumpliendo con el pago de la pensión que provisoriamente se estableció y no puede imponerse el pago retroactivo de la pensión fijada en la sentencia definitiva, propiciando una duplicidad inaceptable de la prestación. Caso de que no se haya cumplido con el pago de la pensión fijada provisionalmente, podrá instarse la ejecución del Auto de medidas provisionales, pero no conseguir lo que se pide por vía de corrección de sentencia por parte de quien no es competente para rectificar el error y peticionando con ello algo improcedente, porque el error no estaría en el Fallo de la sentencia apelada, sino en la fundamentación que al consignar una fórmula estereotipada, no recoge lo que aquí se ha argumentado.



CUARTO .- La parcial estimación del recurso conlleva la no especial imposición de las costas de esta apelación, conforme al art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª ANGELES MARTÍN FERNÁNDEZ en nombre y representación de Dª Angustia contra la Sentencia de 2 de mayo de 2018, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Girona, recaída en los autos de Extinción de pareja estable, guarda y custodia y alimentos nº147/2017, de los que el presente Rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el único extremo relativo a la medida de prestación de alimentos por parte del padre para el hijo menor, cuya cuantía se fija en 200 € mensuales.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.