Sentencia CIVIL Nº 326/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 276/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00326/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24115 41 1 2017 0000137
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000276 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000022 /2017
Recurrente: Natalia
Procurador: JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ
Abogado: MARÍA PALOMA RODRIGO VILA
Recurrido: Edemiro , Edemiro
Procurador: JULIA SECO SOTELO, JULIA SECO SOTELO
Abogado: MARÍA GLORIA FRANCO RODRÍGUEZ,
SENTENCIA Nº. 326/18
ILMOS /A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada.
En León, a doce de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de
Divorcio nº 22/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , a los que ha
correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 276/2017, en los que aparece como parte apelante
Dña. Natalia , representada por el Procurador D. Jesús Manuel Morán Martínez y asistida por la Abogada
Dña. María Paloma Rodrigo Vila; y como parte apelada D. Edemiro , representado por la Procuradora Dña.

Julia Seco Sotelo y asistido por la Abogada Dña. María Gloria Franco Rodríguez y el MINISTERIO FISCAL;
sobre pensión alimenticia, patria potestad y préstamo hipotecario de la vivienda conyugal, siendo Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 19/03/18, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Natalia contra Edemiro , y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y acuerdo las siguientes medidas: a) Se atribuye la custodia de María Rosa a su madre Natalia siendo la patria potestad compartida con su padre Edemiro .

b) Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de Edemiro para con María Rosa a falta de acuerdo entre los progenitores: 1. Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar, o en su defecto a las 14:00 h, hasta el domingo a las 20:00 h. Los puentes y los festivos se unirán al fin de semana correspondiente.

2. Todos los martes y jueves desde la salida del centro escolar o en su defecto desde las 14:00 horas, hasta las 20:00 horas, si bien dichos días podrán ser modificados de común acuerdo.

3. Vacaciones de Navidad y Semana Santa: se disfrutarán por mitad, comenzando el periodo a las 10:00 h. del día siguiente de la finalización de las clases de la menor y terminando el día anterior a su reanudación a las 20:00 h., debiendo elegir la madre los años impares y el padre los años pares, comunicándolo al otro progenitor (o a un familiar o persona de confianza, mientras dure la prohibición de comunicación) con diez días de antelación al comienzo de las vacaciones.

4. Vacaciones de verano. Se dividirán en cuatro periodos, disfrutando dos con cada progenitor: - comenzando el primer periodo desde las 12:00 h. del día siguiente al último día lectivo del curso escolar, hasta el día 15 de julio a las 12:00 h., - el segundo periodo desde las 12:00 h. del 15 de julio hasta las 12:00 h. del día 1 de agosto, - el tercer periodo desde las 12:00 h. del día 1 de agosto hasta las 12:00 h. del día 15 de agosto, - el cuarto periodo desde las 12:00 h del día 15 de agosto hasta las 20:00 del día anterior al comienzo del curso escolar.

Un progenitor disfrutará el primer y tercer periodo y el otro disfrutará el segundo y cuarto periodo, debiendo elegir la madre en los años impares y el padre en los pares, igualmente notificará el progenitor al que le toque elegir, su decisión con diez días de antelación al inicio de las vacaciones.

5. Durante las vacaciones quedará en suspenso el régimen de visitas de fines de semana alternos y tardes intersemanales.

6. Las recogidas y entregas de la menor, cuando no hayan de ser en el centro escolar, se realizarán en el domicilio de la abuela paterna, siendo posteriormente en el domicilio materno.

c) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en DIRECCION001 , C/ DIRECCION002 , NUM000 , Ayuntamiento de DIRECCION003 , a Edemiro , el cual se hará cargo de todos los impuestos (salvo el IBI), tasas, contribuciones y suministros de la vivienda.

d) Ambos progenitores se harán cargo, por mitad, del préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

e) Se establece una pensión de alimentos a favor de la hija menor María Rosa de 200 euros mensuales, con cargo a Edemiro , que abonará en la cuenta bancaria que designe Natalia dentro de los 5 primeros días de cada mes. Esta pensión será actualizada anual y acumuladamente el día 1 de febrero de cada año, conforme al IPC anual nacional que publique el INE u organismo que le sustituya.

f) Edemiro sufragará el 50% de los gastos extraordinarios que genere la adecuada atención de la menor, teniendo la consideración de tal los imprevistos y/o imprevisibles y sean necesarios. Previamente a su contratación, el progenitor custodio debe consensuarlos con el no custodio, para ello le comunicará por cualquier medio fehaciente su necesidad e importe. Dentro del concepto de gastos extraordinarios se incluyen los sanitarios y farmacológicos no cubiertos por el sistema público de salud, así como las actividades extraescolares y clases particulares necesarias, pero no el material escolar. Estos gastos serán abonados por Edemiro en el plazo de 10 días naturales desde la presentación del justificante de pago de los mismos.

No impongo las costas causadas en la presente instancia a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte y al Ministerio Fiscal por éstos se presentaron sendos escritos de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 30/10/18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tres son los motivos del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia que decretó el divorcio y consiguiente disolución del matrimonio que contrajo con el demandado el 24 de octubre de 2008 y del que nació una única hija, que cuenta al día de la fecha con nueve años de edad, como nacida el NUM001 de 2009. A saber : 1. Necesaria consideración del préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda que fuera conyugal como una carga del matrimonio y no como una deuda de la sociedad de gananciales, puesto que fue adquirida por ambos antes de contraer matrimonio, con la consiguiente consecuencia de que las correspondiente cuotas de amortización del préstamo han de ser sufragadas, en exclusiva, por el demandado apelado, al igual que los impuestos, tasas y suministros de todo género; 2. Importe de la pensión alimenticia señalada en favor de la hija y que, cuantificada en 200 euros mensuales, conforme se pedía en la demanda, se pretende ahora se incremente hasta los 250 euros, según ya se pidió en la vista; y 3. El ejercicio compartido de la patria potestad, que se solicita se atribuya a la recurrente con carácter exclusivo, toda vez que el padre vive en Suecia y es previsible que se precise su autorización para numerosas cuestiones relacionadas con el día a día de la menor.

Tanto la representación del demandado como el Ministerio Fiscal, si bien este último solo en lo tocante a las medidas que afectan a la menor, solicitaron la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Del pago del préstamo que grava la vivienda familiar.

En su desarrollo argumental defiende la parte recurrente que el pago de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar constituye una carga del matrimonio que deberá ser satisfecha por el esposo al ostentar una mejor situación económica.

La cuestión ya ha sido resuelta en ocasiones anteriores por este Tribunal con base a una consolidada jurisprudencia que concluye que la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC, 'porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado por la entidad bancaria' ( STS de 20.03.13, que cita y transcribe la más reciente STS de 21.07.16).

Dos consecuencias se derivan de la no consideración de la deuda hipotecaria como carga del matrimonio: 1. Que la cuestión no tiene por que aparecer regulada en la sentencia de divorcio; y 2. Que no queda legalmente sometida al criterio de la proporcionalidad a los recursos económicos de los obligados, que para el régimen de separación de bienes expresamente se recoge en el art. 1438 CC y para el régimen de gananciales se deduce de una interpretación conjunta de los artículos 1362.1º y 1347 CC, al declarar el primero que serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que origine 'el sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia' y al deducirse del segundo que el patrimonio ganancial se forma con aportaciones desiguales de los esposos.

Por lo tanto, sea cual sea el régimen económico matrimonial, la satisfacción del crédito garantizado como hipoteca se resolverá con arreglo al régimen de titularidad del bien, criterio que a la par que objetivo resulta equitativo.

Se agarra la recurrente para sustentar su tesis a que la vivienda no es ganancial por cuanto fue adquirida por ambos litigantes antes de contraer matrimonio.

El punto de partida del razonamiento de la representación recurrente es equivocado, pues así resulta de la lectura de los artículos 1357 y 1354 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta. Según el primero de ellos, ' Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán carácter privativo, aún cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo 1354'.

Según este precepto, ' Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas'. Doctrina reiterada de los Tribunales, por su parte, equipara las amortizaciones del préstamo hipotecario con los pagos en una compraventa a plazos.

Por lo tanto, tratándose de la vivienda familiar, (no en otros casos), si una persona la adquiere con carácter privativo antes de contraer matrimonio, pero el abono de la hipoteca se hiciere durante el matrimonio casado en gananciales, la vivienda no será privativa en exclusiva de aquel que la haya adquirido en estado de soltero, sino que corresponderá pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge (en este caso los dos) que la adquirió en proporción al valor de las aportaciones que se hayan realizado por éstos.

En consecuencia, la fecha de adquisición de la vivienda familiar no puede servir, en el presente caso, para considerar que la amortización del crédito hipotecaria constituye una carga del matrimonio a satisfacer en exclusiva por el cónyuge más potente económicamente.

El motivo debe, pues, ser desestimado.



TERCERO.- Del importe de la pensión alimenticia.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el art. 93 CC, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el art. 146 CC.

Para la cuantificación de la correspondiente pensión, además de los ingresos del obligado y de las necesidades del hijo, éstas fácilmente presumibles, es preciso conocer los ingresos del cónyuge custodio, particular sobre el que la actora recurrente, que reconoció trabajar, ha guardado en todo momento el más absoluto silencio.

Si a ello se une que tampoco se conocen, a ciencia cierta, los ingresos del apelado, desplazado a Suecia en busca de trabajo, y que la cantidad reclamada en la demanda por este concepto ascendía a la reconocida en la resolución recurrida (200 €/mes), la conclusión a la que se llega es que se carece de datos para afirmar que la pensión cuestionada en cuanto a su cuantía resulta insuficiente para atender a las necesidades de la hija menor, a cuya satisfacción ha de contribuir también la recurrente y menos aún para afirmar que resulta desproporcionada a los ingresos de uno y otro progenitor.

Por lo tanto, el motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- De la patria potestad.

La posibilidad de privar de ella a uno o a ambos progenitores se reconoce expresamente en el art.

170 del Código Civil, que establece que 'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial'.

La jurisprudencia nos recuerda que la institución de la patria potestad está establecida en beneficio de los hijos, por lo que su privación deberá hacerse con carácter excepcional y cuando concurran causas poderosas, muy justificadas y gravemente perjudiciales para el menor.

El hecho de que el padre, bien por razones laborales, bien acuciado por la condena penal sustentada en un episodio agresivo hacia su esposa, fruto de las malas relaciones entre ellos, haya trasladado su domicilio a Suecia, en donde trabaja y desde donde hará frente al pago de la pensión alimenticia a la que ya nos hemos referido, no constituye, por supuesto, un incumplimiento de los referidos deberes inherentes a la patria potestad, máxime si, como la propia recurrente reconoció en el acto de la vista, padre e hija mantienen una comunicación prácticamente diaria.

Por consiguiente, el motivo debe ser desestimado.



QUINTO.- Por cuanto antecede, el recurso debe ser desestimado, no debiendo imponerse no obstante a ninguna de las partes las costas procesales del mismo derivadas, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas, casi nunca ajenas a la duda ( art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC).

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús Manuel Morán Martínez, en nombre y representación de Dña. Natalia , contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en fecha 19 de marzo de 2018, en los autos de Procedimiento de Divorcio nº 22/2017 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 1 de junio siguiente, la confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin hacer imposición expresa a a ninguna de las partes de las costas procesales de la presente alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.