Sentencia CIVIL Nº 326/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 26/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE DIRECCION000
JUICIO DE MENORES N.º 1.696/15
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 26/17
SENTENCIA N.º 326/2018
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a diecisiete de abril de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Menores N.º 1.696/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de DIRECCION000 , sobre
medidas en favor de hijos menores, seguidos a instancia de Doña Apolonia , representada en el recurso
por el Procurador Don Francisco de Paula Gutiérrez Marques y defendida por la Letrada Doña María del Mar
Núñez Alba, contra Don Florencio , declarado en la instancia en situación procesal de rebeldía; pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia
dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 24 de junio de 2016, en el Juicio de Menores N.º 1.696/15, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO Que debo acordar y acuerdo las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS relativas al menor Gerardo , hijo de Dª Apolonia y Florencio : 1º.- Se atribuye a ambos progenitores su patria potestad .

2º.- No procede el establecimiento de régimen de visitas a favor del padre , por ahora.

3º.- El padre deberá abonar, en concepto de pensión de alimentos para su hijo menor la cantidad de 200 € mes, que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya. Dicha suma deberá ser ingresada en la cuenta corriente a tal efecto designada por la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

4º.- Los Gastos Extraordinarios del menor deberán ser satisfechos al 50% por ambos progenitores, previo consenso sobre su procedencia y, en su defecto, de autorización judicial.

5º.- Se prohíbe la expedición de pasaporte del menor o, en su caso, se acuerda su retirada, librándose a tal efecto los despachos oportunos.

6º.- Se prohíbe la salida del menor del territorio nacional salvo expresa autorización de ambos progenitores, otorgada fehacientemente o , en su defecto, de autorización judicial.

No se efectúa expresa condena en costas ".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido y su fundamentación no impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 17 de abril de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la demandante, Doña Apolonia , la Sentencia dictada la anterior instancia en virtud de la cual se establecen medidas en favor del menor Gerardo , nacido el día NUM000 de 2013, fruto de la relación sentimental mantenida entre la misma y el demandado Don Florencio , únicamente en cuanto al pronunciamiento en virtud del cual, en definitiva, se desestima la demanda en cuanto a la pretensión deducida en dicho escrito rector, en el que se suplicaba la privación de la patria potestad del demandado sobre el menor hijo común; subsidiariamente que se acordase la suspensión de su ejercicio por parte del demandado hasta, al menos, varíen las circunstancias existentes; y, subsidiariamente a todo lo anterior se acordase el régimen de visitas restringido que proponía, alegando que la Juzgadora a quo al no estimar la pretensión de privación de la patria potestad, o la suspensión de su ejercicio, ha causado un claro perjuicio al interés del menor, dado que el padre viene incumpliendo de forma grave y reiterada sus obligaciones para con su hijo, habiendo desaparecido de la vida del menor sin ofrecer motivo alguno, desde que el niño tenía tres meses de edad, y jamás se ha interesado por el menor, por lo que resulta de aplicación el artículo 170 del Código Civil , dándose las circunstancias contempladas en la norma y por la jurisprudencia que la interpreta, para privar al padre de la patria potestad sobre el menor y, en cualquier caso, de considerarse ello medida excesivamente extrema, cuando menos, para suspender su ejercicio, medida que además facilitaría el que la recurrente pudiera acceder a las ayudas sociales que pudieran corresponderle como familia monoparental, y que podría alzarse en un futuro de acreditar el padre un cambio de circunstancias y un interés del padre por su hijo, suplicando en base a ello que por la Sala se dicte Sentencia en virtud de la cual, revocándose en parte la Sentencia apelada, se estime íntegramente la demanda, privándose al demandado de la patria potestad sobre el menor o, subsidiariamente, se suspenda su ejercicio.



SEGUNDO.- Esta Sala, concretada en la forma expuesta en el anterior Fundamento de Derecho la cuestión litigiosa suscitada ante esta alzada, tras la revisión de lo actuado, considera que si bien asiste razón a la Juzgadora a quo cuando razona que no resulta acreditada la concurrencia de una cusa grave que permita, de conformidad con el artículo 170 del Código Civil y con la jurisprudencia emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, adoptar una decisión tan drástica y extrema como lo es la de privar al progenitor demandado de la patria potestad sobre su menor hijo, no obstante no podemos compartir la decisión de resultar improcedente la suspensión de su ejercicio por parte del padre respecto del menor, y ello por las siguientes consideraciones.

El artículo 170 del Código Civil , como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2015 , prevé la posibilidad de que se pueda privar, total o parcialmente, de la patria potestad al progenitor que incumpla de forma grave y reiterada los deberes inherentes a ella, siempre, claro está, que la medida resulte beneficiosa para el menor, pues la patria potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio del hijo, debiéndose procurar el pleno desarrollo de su personalidad, e implica una serie de deberes personales y materiales hacia el hijo menor de edad, en el más amplio sentido, no tratándose pues, de un mero título o cualidad, por lo cual, resulta incompatible, de todo punto, mantener la potestad, o su ejercicio, y, sin embargo, no ejercer en beneficio del menor ninguno de los deberes legales inherentes a la misma, lo que por demás, dificulta o entorpece, su adecuado ejercicio por parte del progenitor que sí cumple con los deberes legales inherentes a la patria potestad. También nos recuerda el Alto Tribunal, en Sentencia de 6 de junio de 2014 , que la institución de la patria potestad viene concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere, por parte de los padres, el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero que, en atención al sentido y significado de la misma, su privación, temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo. Tiene reiterado, en orden a la privación del ejercicio de la patria potestad, nuestro Tribunal Supremo, que tal medida, por su gravedad, debe revestir un carácter excepcional, debiendo concurrir para su adopción, circunstancias extremas que pongan seriamente en peligro al hijo, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. En atención a la consideraciones expuestas, analizado por esta Sala lo actuado en la presente litis, hemos de convenir con la Juzgadora de Instancia, que no ha resultado acreditada la concurrencia de una causa grave y de tal entidad que ponga al menor hijo en una situación de peligro, lo que, conforme a lo anteriormente razonado, impide, porque es una medida extremadamente gravosa para el menor, privar al padre de la patria potestad sobre el mismo.

Ahora bien, el que no se haya probado la concurrencia de una causa de gravedad y de tal entidad que haga aconsejable, en beneficio del hijo, la privación al padre de la patria potestad sobre el mismo, no significa que no se estime acreditada una clara dejación e incumplimiento por parte de Don Florencio de las obligaciones paterno-filiales que le incumben, y que dicho incumplimiento se ha prolongado en el tiempo, buena prueba de lo cual es la situación procesal del mismo, que, a la postre, resulta exponente de una continuada falta de atención e interés con respecto al cuidado y atención del hijo, que ha conllevado, incluso, el abandono de una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, dotada, incluso de rango Constitucional ( artículo 39 C.E ), como es la de contribuir al sostenimiento alimenticio del menor, obligación que deriva, de modo imperativo de la generación y es uno de los deberes ineludibles de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ), por lo que consideramos que la decisión de suspender indefinidamente al padre del ejercicio de la patria potestad sobre el menor, constituye un pronunciamiento que ampara y protege el interés superior del hijo, sin que se pretenda con ello sancionar la conducta incumplidora paterna, sino sólo proteger y amparar al hijo, el cual, de no accederse a la medida en cuestión, que la demandante suplicaba de forma subsidiaria en la demanda y reitera en esta alzada, podría resultar seriamente perjudicado en la medida que resultaría entorpecido y dificultado el adecuado ejercicio de la patria potestad por parte de la madre, dado que la misma podría, incluso, verse imposibilitada de adoptar determinadas decisiones en beneficio del menor, precisadas del consentimiento paterno, al no contar el mismo, cuando el padre es una figura parental que permanece ajena al devenir del menor, por lo que esta Sala, contrariamente a lo que decide la Juzgadora de Instancia, sí estima de absoluta procedencia suspender al padre, de forma indefinida, del ejercicio de la patria potestad sobre el menor Gerardo , bien entendido que un cambio posterior del comportamiento paterno pudiera, en el futuro, determinar una modificación en la actual situación paterno-filial, que podría abocar a un posible alzamiento de la medida de suspensión del ejercicio de la patria potestad, lo que, en su caso, no resultaría viable, si se adoptase como medida la que pretendía como principal la demandante, ahora recurrente, esto es, la privación de la patria potestad, medida que como ya hemos expresado con anterioridad, resulta extrema y carente de cusa grave, seria y probada que aconseje su adopción. Conforme a lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación en el sentido de, en definitiva, estimar la demanda y, en virtud de ello, acordar la suspensión indefinida del ejercicio de la patria potestad por el progenitor paterno Don Florencio .



TERCERO .- De conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C , estimado en parte el recurso de apelación, las costas procesales que en esta alzada se hubieren podido devengar, no son objeto de especial imposición.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Apolonia frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , en los autos de Menores N.º 1.696/15, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar en parte dicha Resolución en el sentido de estimar la demanda en su integridad y, en virtud de ello, acordamos suspender indefinidamente del ejercicio de la patria potestad al progenitor Don Florencio , respecto de su menor hijo, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales que en esta alzada se hubieren podido devengar.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.