Sentencia CIVIL Nº 326/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 322/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00326/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: IDO
N.I.G. 26071 41 1 2015 0008489
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000322 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000644 /2015
Recurrente: Genaro
Procurador: MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS
Abogado: CARLOS DE RICO ALVAREZ
Recurrido: Felisa
Procurador: MIRIAM AYALA MOLINUEVO
Abogado: ANA ISABEL GIL PALACIOS
SENTENCIA Nº 326 DE 2018
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de MODIFICACIÓN
DE MEDIDAS nº 644/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 (La Rioja),

a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 322/2018; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma.
Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de marzo de 2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 (La Rioja), en cuyo fallo se establece: 'DESESTIMO la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora doña Marina López-Tarazona Arenas en nombre y representación de Genaro frente a Felisa representada por la Procuradora Doña Mirian Ayala Molinuevo, y se mantienen en su integridad las medidas aprobadas por la sentencia de 22 de abril de 2010 dictada en el procedimiento 1131/2009 de este Juzgado que aprobó el Convenio Regulador suscrito por las partes el 1 de Febrero de 2010.

Todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales de esta instancia a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 4 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento que nos ocupa el demandante, Don Genaro , solicita la modificación de las medidas paternofiliales establecidas en la sentencia nº 54/2010, de 22 de abril, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 (La Rioja), pretendiendo que se reduzca el régimen de visitas a un fin de semana al mes, que las vacaciones de verano se limiten a los meses de julio y agosto y que la pensión de alimentos se disminuya en 150 euros.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda.

Recurre en apelación el demandante la sentencia dictada por el Juzgado a quo, solicitando su revocación y se dicte 'otra en la que se establezcan las siguientes pretensiones: Primero.-Que se reduzca el régimen de visitas a un fin de semana al mes. Segundo.- Que la pensión de alimentos pase de 506 a 356 euros, reduciéndose en 150 €. Tercero.-Con condena en costas a la parte contraria.' Alega el recurrente que 'la disminución del régimen de visitas a un solo fin de semana al mes evidentemente tiene mucho que ver con los medios económicos del actor', si bien pretende que 'es fundamentalmente para favorecer a los menores, que no tengan que pasarse el fin de semana en el tren' y que 'los niños se hacen más mayores y tienen sus actividades los fines de semana'. Y, en cuanto a la reducción de la pensión de alimentos en 150 euros, alega que 'la reducción del salario es causa suficiente para la disminución de la pensión', que 'cobra actualmente 1.160 €...más 300 euros del arrendamiento de un piso', si bien el arrendamiento terminaría en el mes de mayo de 2018, que ha de abonar dos hipotecas por importe de 600 euros y ha de pagar la pensión de alimentos de 506, concluyendo que 'al final ...el actor cuenta con 0 euros todos los meses'.

El Ministerio Fiscal 'se opone al recurso de apelación interesando la confirmación de la resolución recurrida en base a sus propios argumentos'.

La demandada, Doña Felisa , se opone al recurso formulado de contrario, alegando en cuanto al régimen de visitas que no se ha producido ninguna variación sustancial de las circunstancias, en tanto en el convenio regulador aprobado por la sentencia de 1 de febrero de 2010 ya se establecía el consentimiento de los progenitores para modificar sus respectivos domicilios, habiendo continuado el padre efectuando las visitas a pesar de su traslado a San Sebastián hasta agosto de 2015; alega la apelada que para el interés de los menores es primordial su relación con el padre, que no ha acreditado el padre realicen los niños actividad extraordinaria alguna, añadiendo que los menores quieren estar con el padre el fin de semana que les corresponde, que los viajes (a Madrid donde se ha trasladado el progenitor) pueden hacerse en autobús, medio más barato que el tren, y que ha de mantenerse el régimen de visitas acordado en el convenio regulador. Y respecto a la pretensión de disminución de la pensión alimenticia, alega la parte demandada- apelada que 'la situación del recurrente ha mejorado no ha empeorado', percibiendo 1800 euros al mes, en tanto la demandada está sin empleo. Invoca el principio de proporcionalidad entre los medios del alimentante y las necesidades del alimentista que 'son los mismos que se tuvieron en cuenta para acordar la pensión' y, concluye, que 'no se dan ni los requisitos ni los presupuestos para reducir la pensión de alimentos acordada'.



SEGUNDO.- Que, dadas las cuestiones que se someten a la consideración del Tribunal, hemos de partir de que como en un supuesto muy similar expresa la STS nº 676/2017, de 15 de diciembre, citando la del Alto Tribunal nº 51/2016, de 11 de febrero, 'en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia..., en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara''.'

TERCERO.- En cuanto al derecho de visitas , como ad.ex. señala la sentencia nº 423/2015, de 28 de abril, de la Sección 22ª de La Audiencia Provincial de Madrid , ' Conviene recordar que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores, como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, nulidad, o divorcio, o en aquellas otras resoluciones que regulen las medidas paterno filiales entre los progenitores no unidos por una relación matrimonial, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y dichos hijos, por lo que se trata de una función que implica derechos y deberes, se encuadra dicha función en el ámbito de la personalidad, no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, por cuanto que el cumplimiento de esta función tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que resulta beneficioso para el menor en orden a salvaguardar sus intereses. En este sentido, se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 92,2 del texto legal antes citado, en concordancia con el artículo 39,2 de la Constitución y Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de Octubre de 1989, ratificada por España, por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990. ' Ciertamente, se ha producido en el caso que consideramos un cambio cierto de circunstancias, pues cuando se aprobó el convenio regulador ni los niños vivían en León ni el padre en Madrid, como ahora ocurre.

Pero, lo que alega el recurrente es que los menores tienen actividades los fines de semana y que las visitas le suponen unos gastos de 125 euros cada vez que los niños viajan a Madrid para pasar el fin de semana con su padre. Sin embargo, no se ha probado que realicen los menores actividad concreta alguna los fines de semana que se vea interrumpida por desplazarse a Madrid en fines de semana alternos. No consta perjudique a los niños viajar a Madrid el viernes y regresar el domingo a León en fines de semana alternos. Si el traslado de la madre a León (folios 99 y 103) se produjo en mayo de 2013, y el padre residía primero en San Sebastián (trasladándose los fines de semana a Madrid) y después en Madrid, desde hace tiempo tanto los progenitores como los menores hubieron de asumir los desplazamientos para llevar a cabo las visitas, sin que se haya aportado acreditación alguna de que el régimen de visitas establecido no resulte beneficioso para los menores, que obviamente precisan del contacto regular con ambos progenitores para un adecuado desarrollo afectivo, emocional y educacional, no estimándose tampoco justificada por razón de la distancia entre Madrid y León la restricción de los contactos de los niños con el padre, como éste pretende, a un fin de semana al mes al no considerarse desorbitado efectúen los menores en fines de semana alternos el viaje con una duración de dos horas quince minutos de ida el viernes y el mismo tiempo de vuelta el domingo en tren, según la documental obrante en la causa, sin perjuicio de que pudieran efectuar el desplazamiento en otro medio más adecuado y económico, lo que hasta la fecha no se ha acreditado. Y, en todo caso, considera el Tribunal no existir causa para limitar a un fin de semana al mes el contacto de los menores con su padre, ya que no se estima suficiente para el correcto desarrollo de los niños tan esporádica convivencia con el progenitor.

Por tanto, se rechaza el recurso en cuanto a la pretensión de restricción de las visitas a un fin de semana al mes.



CUARTO.- Respecto a la solicitud de minoración de la cuantía de la pensión alimenticia a 356 euros, por la reducción de ingresos que alega el progenitor y gastos que le suponen las visitas a sus hijos, hemos de considerar que, aunque en la nómina aportada al folio 28 consta percibió en el mes de septiembre de 2015 el Sr. Genaro un salario de 1517,93 euros líquidos, obra en autos (folio 190) nómina del mes de febrero de 2018, que señala como líquido a percibir 1.227,94 euros; no consta perciba en la actualidad el complemento de dedicación especial que con anterioridad (nómina de septiembre de 2015) percibía. Y, prorrateando por catorce pagas la cuantía señalada como percibida en febrero de 2018, obtenemos que el Sr. Genaro percibe por su trabajo en el ejército 1.432,59 euros al mes; además, percibe por el alquiler de una vivienda 300 euros mensuales. Consta también que el Sr. Genaro abona por un préstamo con hipoteca contratado en 2005, 303,42 euros al mes, y ha de abonar la pensión alimenticia a sus hijos en cuantía de 506 euros mensuales y pagar los desplazamientos dos veces al mes de sus hijos, lo que según documental aportada suponen unos 250 euros (125 euros cada trayecto de ida y vuelta en tren de los dos menores). De ello resultaría que tras abonar los señalados gastos fijos el actor dispondría cada mes para su sustento de 673,17 euros.

En cuanto al gasto mensual por amortización de otro préstamo hipotecario, según consta al folio 194, por importe de 267,66 euros, se habría concertado en el año 2012, cuando ya se había establecido su obligación de abonar a sus hijos 500 euros mensuales (250 para cada hijo) y las visitas en fines de semana alternos con los gastos que ello le supone según alega, aún cuando su traslado a San Sebastián y después a Madrid y el de los menores a León fuera posterior a 2010. Tampoco se explica la necesidad de afrontar dos préstamos hipotecarios como alega, lo que resultaría necesario al manifestar como justificación de la petición de reducción de la cuantía de la pensión alimenticia haberse reducido sus ingresos.

Respecto al préstamo suscrito para el pago del vehículo, aún constando el Sr. Genaro como titular del préstamo (folio 192), no consta haya efectuado el abono de la cuantía pendiente de pago, además de haberse pactado en el convenio regulador que las cuotas del préstamo serían abonadas por la demandada al atribuirse a la misma la exclusiva propiedad del automóvil (folio 23 de los autos).

Por su parte la demandada entre los meses de junio de 2016 a marzo de 2018 percibía una prestación por desempleo de 893,82 euros líquidos (folios 105 y 106 de los autos). No constan otros ingresos. Tampoco que perciba ingresos con posterioridad a marzo de 2018.

En la situación expuesta, de plena aplicación se estima el criterio seguido en la STS nº 676/2017 de 15 de diciembre, que en un supuesto muy similar en el que se adopta el criterio subsidiario de que sea el padre el que recoja y entregue al menor en el domicilio de la madre (siendo prácticamente igual que en el caso que en la presente consideramos la distancia entre el domicilio de la madre y el del padre) con reducción de la pensión alimenticia para que el padre pueda atender los gastos de traslado. Señala el Tribunal Supremo en la sentencia nº 676/2017: ' Esta sala en sentencias número 289/2014, de 26 de mayo , y 301/2017, de 16 de mayo , ha declarado: 'Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

'1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

'2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

'Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

'Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

'Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

'En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: 'Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

'Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial'.

En la sentencia recurrida se ha optado por el régimen subsidiario, al entender que era el que se ajustaba a las circunstancias del caso, y con ponderado rigor, compensa económicamente al padre, reduciendo la pensión alimenticia a fin de que pueda atender a los gastos de traslado, por lo que debe rechazarse el motivo, al no infringir la sentencia recurrida la doctrina jurisprudencial.'...

En el caso que consideramos, atendidas las circunstancias concurrentes, ya expuestas, y el criterio del Tribunal Supremo, expuesto en la sentencia reseñada, considera La Sala que la pensión alimenticia que el padre ha de abonar a sus hijos ha de reducirse como compensación económica a los gastos de traslado que ha de efectuar el progenitor para llevar a cabo el régimen de visitas establecido y, por ello, se reduce a 190 euros mensuales para cada uno de los menores, esto es 380 euros mensuales, el importe de la pensión alimenticia que Don Genaro ha de abonar para sus dos hijos.



QUINTO.- Dada la naturaleza del procedimiento y estimado en parte el recurso, no ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes ( artículo 398-2 de La Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Doña Marina López-Tarazona Arenas, en nombre y representación de DON Genaro , contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (La Rioja), en autos de modificación de medidas paternofiliales en el mismo registradas al nº 644/2015, de que dimana el Rollo de apelación nº 322/2018, procede la revocación de dicha sentencia en cuanto al pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de reducción de la cuantía de la pensión alimenticia que Don Genaro ha de abonar para sus dos hijos menores, estableciendo en su lugar que dicha pretensión ha de estimarse parcialmente reduciendo la cuantía mensual de la pensión alimenticia a 380 euros mensuales, confirmando la sentencia de primera instancia en sus restantes pronunciamientos.

No ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.