Sentencia CIVIL Nº 326/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 442/2018 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00326/2019
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
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Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: JCG
N.I.G. 33044 42 1 2017 0007934
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000442 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001552 /2017
Recurrente: BANCO DE SANTANDER
Procurador: ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO
Abogado: ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF
Recurrido: Lourdes , Fulgencio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA nº 326/19
RECURSO APELACION 442/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
Oviedo, a veintitrés de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1552 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 442 /2018, en los que aparece
como parte apelante BANCO DE SANTANDER, representado por el Procurador ANTONIO ALVAREZ ARIAS
DE VELASCO, asistido por el Abogado ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF, y como parte apelada
Fulgencio y Lourdes , representados por el Procurador JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado
JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 5 de diciembre de 2017 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta, del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes relativa a los gastos a cargo de la parte actora.

2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que la elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.

3.- Se condena a la entidad demandada al pago de 1106,52 euros, importe que devengará los intereses legales desde la fecha del pago de las facturas y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

4.-Líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para la inscripción de la sentencia.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de abril de 2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : Doña Lourdes y Don Fulgencio firmaron el 22 diciembre 2003 con la entidad 'Banco Santander, S.A.' un contrato de préstamo hipotecario en cuya cláusula quinta se repercuten sobre el consumidor una serie de gastos generados por el contrato.

La Sentencia de 5 diciembre 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en el Juicio Ordinario 1552/2017 declara la nulidad de dicha cláusula quinta, condenando a la demandada 'Banco Santander, S.A.' a estar y pasar por tal declaración así como al pago de la cantidad de 1.106,52 euros, con los intereses correspondientes.

En el recurso de apelación presentado por 'Banco Santander, S.A.' se discuten los gastos correspondientes a los honorarios de Notario y Registrador, los de gestoría, los de tasación así como los intereses y la cuantía del procedimiento.



SEGUNDO : La solución al recurso de apelación pasa por aplicar el criterio que respecto de la nulidad de una cláusula de gastos como la examinada ha sentado nuestro Alto Tribunal en las SSTS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 enero .

En ellas se dice con relación a la cláusula que repercute sobre el consumidor determinados gastos que el pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

Así con relación al Arancel Notarial se dice que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

En el caso examinado se reclaman por gastos de notaría la cantidad de 548,90 euros sin que existe constancia de se hayan solicitado copias de la escritura, motivo por el que procede reducir este concepto a la mitad de 274 euros.



TERCERO : Y con relación al Arancel Registral se dice que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

En el caso de autos, no es discutido el importe de los gastos registrales que se reclaman por importe de 124,55 euros que corresponden a la entidad bancaria, debiendo ser rechazado el recurso en este punto debe y confirmada la Sentencia condenatoria.



CUARTO : En cuanto a los gastos de gestoría, señala nuestro Alto Tribunal que dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En el caso de autos se reclama por este concepto la cantidad de 233,55 euros, debiendo por tanto reducir la condena a su mitad, esto es 117 euros en que procede ser acogido el recurso

QUINTO : En cuanto a los gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco, los diversos criterios existentes al respecto en el ámbito de nuestra propia Audiencia, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad. Teniendo en cuenta todo ello y extrapolando el criterio establecido por el Tribunal Supremo en relación con los otros gastos, conforme pasa a razonarse, parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Al respecto no puede desconocerse que no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. Tampoco, que la tasación es un requisito legal imprescindible para la obtención del préstamo hipotecario, pues así resulta del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , cuando dice que 'el préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley'.

Por otra parte, la ley no prejuzga si la tasación se efectuará por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente habilitado designado por el cliente, como permite el artículo 3 bis I de la Ley antes mentada cuando dispone que 'las entidades de crédito, incluso aquéllas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones'. Ante esta tesitura, teniendo en cuenta el carácter imprescindible de la tasación, como acto preparatorio del contrato, y que el préstamo hipotecario es una realidad inescindible en que concurre el interés de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En el caso ahora examinado se reclama por este concepto la cantidad de 199,52 euros, que debe ser reducida a la mitad, esto es a 100 euros

SEXTO : En materia de intereses resulta de aplicación la doctrina que ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia 725/2018, de 19 de diciembre y que es ratificada en las sentencias de pleno citadas, de fecha 23 de enero de 2.019 .

En dicha doctrina se viene a exponer que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido.

En suma, de conformidad con lo razonado, debe rechazarse en este punto el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida en cuanto condena al abono de los intereses desde la fecha del pago.

SÉPTIMO : Por lo que se refiere al motivo del recurso de apelación en el que se solicita la fijación de la cuantía de la demanda, toda vez que la decisión adoptada por el órgano judicial en la audiencia previa fue recurrida en reposición y después protesta, cabe admitir primeramente que la fijación de la cuantía por decisión judicial cobra sentido en los casos expresamente contemplados en el art. 255 LEC , ninguno de los cuales concurre en el caso ahora examinado. Pero hemos de añadir también la procedencia de señalar la cuantía de la demanda como elemento determinante para una ulterior y eventual tasación de las costas del proceso, ocurriendo que en el asunto enjuiciado, y según se dirá en el fundamento siguiente, no se hace expresa imposición de ellas, por lo que su fijación deviene innecesaria.

OCTAVO : De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 , 397 y 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia así como tampoco de las causadas por el recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por 'Banco Santander, S.A.' frente a la Sentencia de 5 diciembre 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en el Juicio Ordinario 1552/2017, debemos acordar y acordamos REVOCARLA en el único extremo de fijar la cantidad objeto de condena en 615,55 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.