Sentencia CIVIL Nº 326/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 262/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00326/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000262 /2019
SENTENCIA Nº 326/19
ILMOS SRS.
PRESIDENTE:
Dª Maria Pilar Fernández Alonso.
MAGISTRADOS :
Dª Juana M. Gelabert Ferragut.
D. Gabriel Agustín Oliver Koppen.
En Palma de Mallorca, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
Modificación de Medidas, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , con el
número 690/18, Rollo de Sala nº 262/19, entre partes, de una como demandante-apelante don Estanislao
, representada por el Procurador Sr. Valparís Sánchez, y de otra, como demandada-apelada doña Valle ,
representada por el Procurador Sr. Aguiló de Cáceres, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra.
Riera Mújica y Sr. De Lamo García. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en fecha 11-2-19 se dictó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Hugo Valparís en nombre y representación de D. Estanislao frente a Dª Valle declarando no haber lugar a modificar las medidas paternofiliales en vigor a la presentación de la demanda, sin hacer expresa imposición en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites y sin que por ninguna de las partes se interesara la práctica de prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de septiembre del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el actor, señor Estanislao , interesando su revocación y la estimación de la demanda alegando: Error en la apreciación de la prueba pues, a su juicio, si se ha producido una alteración de las circunstancias pues el hijo mayor tenía 14 años cuando se suscribió el convenio y ahora tiene 17 años y ahora quiere estar más tiempo con su padre obligándolo a una situación que no le gusta estar siempre con su padre en casa de sus abuelos y obligando al padre a un abono doble de y favoreciendo que su madre este incrementando su patrimonio con un enriquecimiento injusto dinero, siendo la custodia compartida que se postula, el sistema normal y no excepcional.



SEGUNDO.- Pues bien, en virtud de convenio judicialmente sancionado por sentencia de 27-3-2017 los hoy litigantes acordaron que la guarda y custodia de los dos hijos menores Javier , nacido el NUM000 -2002 y Aurora nacida el NUM001 -2011 fuera ejercida de forma exclusiva por la madre ostentando ambos la patria potestad, fijando un régimen de visitas a favor del padre así como el establecimiento de una pensión de alimentos para los niños de 800 euros al mes actualizables, a razón de 400 euros por hijo.

El padre presentó demanda interesado la modificación de medidas en el sentido de que se disponga una guarda y custodia compartida entre los progenitores por semanas alternas y que se deje sin efecto la pensión de alimentos establecida haciéndose cargo cada progenitor de los gastos de los menores cuando los tenga en su compañía.

Como es sabido el Art. 91 del Código Civil y 775 de la LEC permiten la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente, pero, en todo caso, condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia, que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio sobrevenida de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio.

En el caso de modificación de la medida de atribución de guarda y custodia de los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de 'bonus o favor filii', es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción de tal medida. ( Art. 39-2 Constitución Española, 92 y 103 CC).

Conoce esta Sala que el sistema de custodia compartida se presenta, en abstracto, como lo más conveniente para los hijos por las ventajas que reiteradamente ha proclamado el Tribunal Supremo, y que no se trata de una medida excepcional, sino normal e incluso deseable pero ello es siempre que en el caso concreto dicho sistema sea lo mejor para los menores.

En el caso que nos ocupa, ninguna prueba se ha practicado tendente a demostrar que el cambio de custodia postulado sea el mejor para los menores, el más conveniente para proteger sus intereses. El deseo del hijo mayor de pasar más tiempo con su padre no conlleva sin más como parece entender el apelante, el cambio de custodia y el establecimiento de una custodia compartida. Nada se opone a que Javier pueda pasar más tiempo con su padre si así lo desea, máxime cuando ya está cerca a alcanzar la mayoría de edad, cosa que no ocurre con su hermana pequeña.

Lo cierto es que, analizada la prueba practicada, visionado el acto del juicio, observamos que en realidad el padre está disconforme con el abono de la pensión de alimentos establecida, pensión que considera excesiva pese a haberse acordado de común acuerdo entre los progenitores en su día, llegando a admitir que se trató de un error, pero no de un error de consentimiento, sino de decisión por compartir abogado con su esposa.

Admitió también que su capacidad económica es la misma en la actualidad que cuando se firmó el convenio.

Por todo ello al no apreciarse cambio de circunstancias, ni constar que el cambio de custodia sea lo más conveniente para los menores, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación de la demanda y del recurso, no obrando prueba en autos de que la madre venga ejerciendo sus funciones de forma incorrecta o perjudicial para los niños, la solución pasa por desestimar el recurso.



TERCERO.- Que con respecto a las costas no obstante lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C., no procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, visto el predominante interés público de las cuestiones debatidas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sr. Valparís Sánchez, en nombre y representación de don Estanislao , contra la sentencia de fecha 11-2-19, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n 4 de DIRECCION000 en los autos Modificación de Medidas, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.