Sentencia CIVIL Nº 326/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1099/2017 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 3 de Algeciras
Procedimiento Ordinario n º 606/16
Rollo Apelación Civil n º 1099/17
SENTENCIA n º 326/2019
En la ciudad de Cádiz, a veintidós de abril de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de
Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 606 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número 3
de Algeciras, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1099 del año 2017, a instancia de la mercantil UNICAJA
BANCO SAU, representada en esta alzada por el Procurador Sr. Molina García y defendida por la Letrada Sra.
Jiménez Laz; contra D. Juan Luis , representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Sánchez González
y bajo la asistencia letrada del Letrado Sr. Montes de la Corte.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número 3 de Algeciras con fecha 22 de septiembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' SE DECLARA COMO ABUSIVA , la cláusula contenida en la Cláusula Segunda, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, suscrito el 5 de marzo de 2.009, entre ambas partes, cuyo contenido literal es el siguiente. 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual', debiendo la entidad demandada, devolver a los demandantes, las cantidades que se hubieran cobrado a la parte actora en virtud de la cláusula declarada nula y sus intereses, a computar, desde el día 9 de Mayo de 2.013, con expresa condena en costas a la demanda.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada UNICAJA BANCO SAU,, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Algeciras, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente, señalándose día 22 de abril de 2019 para deliberación, votación y fallo, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Funda la mercantil apelante la apelación en la indebida condena a las costas procesales irrogadas en la primera instancia, basada en estimación de la pretensión subsidiaria de demanda que accede a la condena a la parcial estimación de los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo desde el dictado de la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2013 , y no desde la indebida e inicial aplicación de la cláusula abusiva.

Dicha cuestión ha sido resuelta por nuestro más Alto Tribunal en Sentencia de Pleno de la Sala Primera, 419/17, de 4 de julio , con ocasión de la interpretación de las dudas de derecho a los casos de fijación sobrevenida de doctrina jurisprudencial, y en particular tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016, estimando que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.

En su consecuencia, y por aplicación de la citada doctrina y principios del derecho comunitario al supuesto sometido a revisión, procede habida cuenta de la actitud procesal de la apelante durante el presente procedimiento, no limitada a revisar el citado efecto retroactivo ahora invocado y por el que entiende que la estimación en la primera instancia fuese parcial, considerar que la estimación de la demanda es sustancial con el efecto determinante de la imposición de las costas procesales irrogadas en la instancia como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa; máxime cuando la estimación debió ser íntegra al amparo de la STJUE de 21 de diciembre de 2016. La norma general en la imposición de costas es el principio de vencimiento, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. Si el consumidor, a pesar de vencer el litigio, tuviera que pagar sus gastos en las instancias, se produciría un efecto disuasorio inverso, para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

En cualquier caso debemos señalar que la STS 715/2015, de 14 de diciembre (ponente Sr. Marín Castán) dice: 'La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta Sala en materia de costas: 1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art.394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la ' estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 , se razonó que 'esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado'.

En su consecuencia el motivo debe decaer, por cuanto cabe aplicar al caso la denominada teoría de la ' estimación sustancial' cuando la única parte que ha visto desestimadas todas sus pretensiones o gran mayoría de ellas es la apelante, no la ahora apelante, pues si bien es cierto que respecto al reintegro de intereses la Sentencia acordó limitarlos a los devengados con posterioridad a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.05.2013 y en ello se estimó parcialmente la pretensión de los demandantes que interesaban el reintegro de intereses desde que operó la cláusula suelo, sin embargo ello no fue consecuencia de la estimación de la pretensión del banco, sino de la estimación de una pretensión subsidiaria y por aplicación de la doctrina jurisprudencial imperante a la fecha del dictado de la sentencia y ulteriormente corregida.



SEGUNDO.- Dada la desestimación del recurso interpuesto procede imponer las irrogadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 398.1º en relación con el art. 394.1º LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Algeciras, con fecha 22 de septiembre de 2016 en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 606 del año 2.016, DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente la sentencia apelada, con imposición a la apelante de las costas procesales irrogadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 1099 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Algeciras, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.