Sentencia CIVIL Nº 326/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 518/2018 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
MAGISTRADOS :
Dª. CRISTINA MIR RUZA
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
APELACIÓN CIVIL
Juzgado : 1ª Instancia nº 9 bis de Córdoba
Procedimiento Ordinario nº 27/17
ROLLO Nº 518/18
SENTENCIA Nº 326/19
En la ciudad de Córdoba a 15 de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados seguidos a instancia de D. Basilio Y Dª Purificacion
representados por la Procuradora Sra. Campos Berzosa y asistidos de la Letrada Sra. Cabrera Salinas contra
la entidad CAJASUR BANCO S.A.U., representada por la procuradora Sra. Villen Perez y asistida del Letrado
Sr. Marquez Moreno, siendo en esta alzada parte apelante CAJASUR BANCO, S.A.U., y pendientes en esta
Sala en virtud de la apelación interpuesta, siendo ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia
Provincial D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO .- Seguido el juicio por su trámite se dictó sentencia por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de esta ciudad, con fecha 8/02/18 , cuya parte dispositiva es como sigue: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Campos, en nombre y representación de D. Basilio Y Dª Purificacion frente a CAJASUR BANCO, S.A.U. y, en consecuencia, en relación con la escritura de hipoteca suscrita por las partes el 29/10/2008: 1. se declara la nulidad por tener carácter abusivo de la cláusula de limitación del interés variable (cláusula suelo) inserta en escritura de constitución de préstamo hipotecario, así como la nulidad del acuerdo privado de novación suscrito por las partes el 3/9/2015.

2. se condena a la entidad demandada a la eliminación de dicha cláusula suelo.

3. se condena a la entidad demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la 'cláusula suelo' y devolver íntegramente los intereses cobrados de más desde la firma del préstamo hipotecario.

4. se declara nula por abusiva la clausula relativa a la imposición de los gastos a la parte prestataria, con condena a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y devolución de las cantidades indebidamente cobradas por estos conceptos al prestatario, con los intereses legales desde su pago.

5. se condena a la demandada al pago de las costas de este proceso. '

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado. Habiéndose celebrado deliberación el día 9 de abril de dos mil diecinueve.



TERCERO .- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación Jurídica de la sentencia apelada, en la medida que no se oponga a lo que seguidamente se expone.


PRIMERO.- En virtud de demanda de fecha 14 de junio de 2017, don Basilio y doña Purificacion ejercitaron la acción individual de nulidad ex art. 8-2 de L.C .G.C. y arts. 82 y 89-9 del T.R.L.C.G.C. en relación con el art. 4 de la Directiva 93/13 de las clausulas suelo del 5% y gastos a cargo de la prestataria, respectivamente contenidas en las estipulaciones tercera y quinta del contrato de préstamo hipotecario reflejado en la escritura de 29 de octubre de 2008, y además dedujeron la pretensión de que el banco demandado fuese condenado al pago de las cantidades indebidamente abonadas por razón de la aplicación de las mismas.

Pues bien, como ha sido el caso, que la sentencia de primera instancia ha considerado, que el documento privado de novación suscrito por las partes en fecha 3 de septiembre de 2015 es nulo y, por ende, no supone óbice alguno para declarar la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia (con condena a la devolución de los intereses abonados por razón de la aplicación de la misma desde la fecha del contrato), e igualmente ha considerado, que la cláusula de gastos es nula por abusiva al causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes (con condena a la devolución de las cantidades abonadas por la totalidad de los gastos registrales, las copias y testimonios que hayan podido incluirse en la factura de notaria, mitad de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura, tasación y gestión con los intereses legales desde su pago); y por último, al considerar que estamos ante una total estimación de las pretensiones de la actora, ha impuesto a la demandada el abono de las costas; finalmente ha acontecido, que el banco demandado ha interpuesto el presente recurso de apelación mostrando su discrepancia respecto de las siguientes cuestiones: - Declaración de nulidad del acuerdo privado de novación suscrito por las partes el 3 de septiembre de 2015 ('... resulta acreditada la plena licitud del citado acuerdo novatorio transaccional libremente suscrito, habiendo actuado Cajasur con transparencia, diligencia y buena fe'; el acuerdo, referente a la cláusula suelo, contiene una estipulación 'satisfacción de derechos' que contiene una renuncia 'perfectamente admisible, conforme al art. 6.2 del Código Civil ').

- Condena al abono de los intereses legales de los gastos ('... no debe ser en ningún caso condenada a pagar los intereses legales devengados por las cantidades reclamadas por la parte actora que fueron abonadas hace años').

- Condena al abono de las costas procesales (la sentencia no condena a la devolución del impuesto y así se desprende del fundamento cuarto, '... solo estima parcialmente la devolución de las cantidades... Este caso además presenta claras dudas de derecho, por lo que en virtud de lo establecido en el art. 394-1 de Lec .

Tampoco debería haber sido condenada...').



SEGUNDO.- Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones, se ha de anticipar que el recurso debe ser estimado solo en lo referente al último motivo impugnatorio.

En este sentido procede señalar: A) En relación al primer motivo impugnatorio la cuestión no es nueva para este Tribunal, ya que en ocasiones anteriores y respecto a documentos semejantes traídos a colación por la misma entidad bancaria se ha pronunciado en convergentes términos a los expuestos en el último párrafo del fundamento segundo de la sentencia apelada; párrafo que a todos los efectos debe considerarse aquí íntegramente por reproducido.

En este sentido y por su referida proyección al presente caso nos remitimos a las consideraciones de carácter general expuestas por este Tribunal en sentencia de 10 de diciembre de 2018 y en sentencia de 27 de noviembre. Concretamente en esta última se indicaba: " B) Documento privado de novación modificativo de préstamo hipotecario. Si bien en relación a esta cuestión pueden presentarse múltiples singularidades determinantes de diversas y distintas consideraciones (ténganse presentes en este sentido las SSTS de 18 de octubre de 2017 y 11 de abril y 15 de junio de 2018 ), se ha de comenzar remarcando, siguiendo los pasos de determinada doctrina científica, que cualquier análisis en torno a dichos documentos debe de tener como punto de partida dos extremos puestos de manifiesto por el T.J.U.E. en su labor de interpretación y aplicación de la Directiva 93/13 (téngase presente, que el principio de primacía del Derecho Comunitario ha sido reiteradamente reconocido por el T.C. y ello hasta el punto que ha sido elevado a rango legal a través de L.O. 7/2015 de modificación de L.O.P.J., que introduce el art. 4 bis .1 , estableciendo que los Jueces y Tribunales aplicaran el derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia de TJUE).

- Por un lado, que el art. 6, apartado de la Directiva 93/13 es una disposición que debe de considerarse como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen la naturaleza de normas de orden público y es una norma imperativa ( SS de 21 de diciembre de 2016 y 26 de enero de 2017 , entre otras muchas); y ello significa, conforme prevé nuestro ordenamiento jurídico en los arts. 6.3 y 1255 del C.C ., que la aplicación del orden público comunitario supone la ineficacia contractual derivadas de su incumplimiento, con la consecuencia jurídica de ser una nulidad absoluta o radical y que, por tanto, debe ser apreciada de oficio por los tribunales, sin que quepa beneficiarse de los institutos jurídicos de la prescripción de la caducidad, ni, tampoco, de la confirmación tácita del contrato, regulados en los arts.

1309 y 1311 del C.C .

Es de recordar, en este sentido, que el propio legislador español ha establecido en el art. 83 de T.R.L.G.C.U. que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

Y el art. 8 L.C .G.C. establece que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

Desde esta óptica señaló la S.T.S. de 16 de octubre de 2017 , que 'no es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico, pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.

Por todo ello, y en relación a un caso de inicial nulidad por falta de transparencia de una cláusula suelo y de una ulterior novación consistente en la reducción del suelo, dicha sentencia concluye con la inaplicación de la previsión del art. 1208 del C.C . y que como dicha nulidad es absoluta no pudo ser convalidada por el acuerdo posterior entre los clientes y el banco en cuanto a su rebaja y, en definitiva, tal y como sigue afirmando la sentencia, y en ello sustancialmente converge con la citada S. de 15 de junio de 2018 , 'la nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados puedan y quieran subsanar tales defectos'.

- Por otro lado (y esto conecta con la salvedad que acabamos de referir), que es posible, pese a la apreciación judicial de la abusividad de una cláusula, que la misma termine siendo de aplicación por razón de la voluntad manifestada por el consumidor cuando consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva manifieste, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (STJUE de 4 de junio de 2009; párrafos 33 y 35).

Desde esta óptica la citada S. de 11 de abril de 2018 , concede validez al acuerdo celebrado entre el cliente y el banco; acuerdo en el que aprecia la naturaleza de contrato de transacción con un relevante efecto jurídico, puesto que si bien según el C.C. (y la S. de 16 de octubre de 2017 ) la novación de una obligación nula sigue siendo nula, sin embargo, la transacción es válida aunque fuera nula la obligación sobre la que se transige, pues la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado sea conforme al ordenamiento jurídico; lo cual conlleva revisar la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores con el objeto de preservar el debido respeto a sus derechos establecidos en normas imperativas y además, ante el eventual modo predispuesto en el que extrajudicialmente se haya predispuesto y aceptado la transacción, la comprobación, también de oficio, de que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción (estos es, que los clientes consumidores, tal y como les fue planteada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación).



TERCERO.- Pues bien; si estas consideraciones generales o denominador común de partida las trasladamos al caso de autos, la cuestión inicialmente se traduce en determinar si el autodenominado 'documento privado de novación modificativa préstamo hipotecario' tiene la naturaleza de una novación modificativa o la naturaleza de un contrato de transacción.

En este sentido se ha de significar, tal y como viene a indicar la citada S.T.S. de 11 de abril de 2018 , que lo relevante no es la autodenominación 'novación modificativa' que aparece en el propio documento, sino partir de una explícita situación de incertidumbre acerca de la validez y efectos de la cláusula suelo y participar de la causa propia de la transacción, esto es, evitar una controversia judicial sobre dicha validez y efectos (téngase presente, que las cláusulas suelo no son nulas por si mismas si no por su falta de transparencia y que cuando se trata del ejercicio de acciones individuales de nulidad, dicha transparencia puede acreditarse en base a una multiciplicidad de circunstancias por cualquier medio probatorio; y téngase presente que a la fecha del documento de autos no estaba cerrada la controversia entonces existente en torno a la restitución parcial o total de las cantidades abonadas).

Partiendo de dichas consideraciones y abordando ya directamente el análisis del documento de autos, se considera conveniente señalar: - El mismo tiene una redacción, que si bien permite la introducción de determinadas singularidades (identificación de los comparecientes, indicación de la fecha en que se deja sin efecto la cláusula suelo y delimitación del período en el que el préstamo queda sujeto a un tipo de interés ordinario del 2,30% nominal anual fijo) denota su carácter predispuesto con vocación de utilización en una generalidad de casos (téngase presente en este sentido el marco en el que se insertan dichas singularidades y la integridad del resto del documento a partir del apartado c) de la estipulación segunda).

- En el documento no se reconoce, ni mucho menos se explicita, ninguna situación de controversia en torno a la transparencia de la cláusula suelo ni, en su caso, sobre el alcance del efecto restitutorio en el caso de falta de transparencia.

- Como consecuencia de lo anterior no se consigna, ni siquiera de forma indirecta, la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar un pleito, sino que exclusivamente se indica que se ha acordado 'la eliminación del tipo mínimo establecida para el Préstamo, y otras modificaciones más beneficiosas para el prestatario' (transitoria conversión de un préstamo a interés variable - euribor más 1 punto - en un préstamo a interés fijo al 2,30% durante el período comprendido entre el 23 de agosto de 2015 y el 23 de julio de 2016) y, a partir de dicha fecha aplicación del tipo de interés pactado inicialmente en la escritura de préstamo en cuanto a la variabilidad del interés, periodicidad de sus revisiones, índice de referencia y diferencial 'pero dejando sin efecto el tipo mínimo inicialmente pactado'.

- El documento termina con una cláusula sexta, denominada como 'satisfacción de derechos' expresiva de: 'la parte prestataria, con la novación modificativa aquí formalizada, se da por satisfecha con la eliminación del tipo mínimo, sin que tenga más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha'.

Pues bien, a la vista de dichas circunstancias procede concluir: - El documento en cuestión es reflejo de una novación modificativa que introduce beneficiosas ventajas para el cliente y ello sin aludir para nada a la real situación de controversia que pudiera existir en torno a la transparencia real de la cláusula suelo en cuestión ni, por ende, a la más que probable nulidad de la misma (téngase presente en este sentido, que en la contestación a la demanda para nada se aludió a la concurrencia de dicha transparencia real).

- Como consecuencia de lo anterior, dicho documento no puede ser considerado como novación parte de una transacción (transacción novacional) ni como simple novación transparentemente aceptada por el cliente con pleno conocimiento del significado y alcance, que la misma tenía en relación a los derechos que le asistirán por razón de la abusividad inicial y no convalidante de la cláusula suelo en cuestión.

En dicha tesitura; en la que ningún efecto favorable al banco puede derivar de la mera lectura por el adherente de la escritura o de la mera claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo en cuestión (tesitura enmarcada en una actuación extrajudicial que no es comparable, por razón de la efectiva asistencia técnica concurrente, con los acuerdos habidos durante el transcurso del proceso que son judicialmente homologables ex art. 19 de Lec .); en la que ningún efecto favorable al predisponente pueda derivar de la transcrita cláusula de 'satisfacción de derechos', pues sus propios términos hablan por si mismos en orden a una lineal falta de claridad y precisión a la hora de delimitar su significado y alcance; y en la que, en definitiva, en ningún caso puede considerarse que el pretendido documento de novación esté huérfano de los mismos defectos de transparencia real que inicialmente afectaban a la cláusula suelo, y en la, en definitiva, que mal puede considerarse la concurrencia de una voluntad plenamente informada del cliente en orden a la suscripción de la pretendida novación; la consecuencia mal puede ser distinta a la alcanzada en las citadas SS del T.S. de 16 de octubre de 2017 y 15 de junio de 2018 .

Razones, en suma, por las que procede la confirmación de la sentencia apelada y tener aquí por reproducidos sus claros y convergentes argumentos. " B) En relación al segundo motivo impugnatorio se ha de señalar, que la sentencia apelada al abordar los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula gastos, fija un título de imputación y una exclusión del art. 1303 del C.C . con final imposición de intereses desde la fecha de los respectivos pagos, que es sustancial y acertado preludio de la doctrina fijada por el T.S. en S. de 19 de diciembre de 2018 ; doctrina claramente expresiva del derecho del que asiste al consumidor a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas con abono del correspondiente interés legal como directa derivación del principio de efectividad ex art. 6 de la Directiva 93/13 ; que en el Derecho nacional viene a encarnar en la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto y en la aplicación analógica del art. 1896 del C.C .

C) Distinta suerte merece, tal y como antes quedo anunciado, el ultimo motivo impugnatorio, pues por cualquiera de los dos motivos acertadamente indicados en el recurso procede la revocación en este punto de la sentencia apelada (téngase especialmente presente que el debate se sustancia con anterioridad a la clarificación jurisprudencia operada por el T.S mediante las SS de 15 de marzo y 19 de diciembre de 2018 y 23 de enero de 2019 ).



TERCERO.- Supone lo anterior la estimación parcial del recurso y, por ende, la no imposición de las costas causadas en esta alzada ( art. 397 de Lec .)

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Villén Pérez, en representación de 'Cajasur Banco, S.A,.U.', frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia núm. Nueve Bis de Córdoba, en fecha 8 de febrero de 2018 , que se revoca parcialmente.

En su virtud, se revoca la condena en costas que establece y se confirman el resto de sus pronunciamientos.

Sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.