Sentencia CIVIL Nº 326/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 428/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00326/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15009 41 1 2017 0001646
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000428 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000432 /2017
Recurrente: Valentina
Procurador: MONICA MARIA GONZALEZ PEREIRA
Abogado: JOSE LUIS CALVO CALLEJA
Recurrido: Virginia , MINISTERIO FISCAL
Procurador: SANDRA MOSTEIRO COSTA,
Abogado: EVA NOVAS MATO,
S E N T E N C I A
Nº 326/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as. Magistrados:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000432 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000428 /2019, en
los que aparece como parte demandante-reconvenido-apelante, Valentina , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. MONICA MARIA GONZALEZ PEREIRA, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS CALVO
CALLEJA, y como parte demandada-reconviniente-apelada, Virginia , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. SANDRA MOSTEIRO COSTA, asistido por el Abogado D. EVA NOVAS MATO, MINISTERIO
FISCAL, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000 se dictó resolución con fecha 14-09-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' DESESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador/a D. María Teresa Boedo, en nombre y representación de D. Valentina y asistida del letrado D. José Carlos Tomé, contra D.

Virginia , representado por el Procurador/a D. Sandra Mosteiro y asistido por el letrado/a D. Eva Novas, y en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO Disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre D.

Valentina y D. Virginia , con todos los efectos legales de tal declaración, estableciendo las siguientes medidas: Se atribuye la guardia y custodia de los menores Candelaria y Jaime a la progenitora con la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

1.- El padre podrá ver a sus hijos los fines de semana 10 y 3° de cada mes recogiendo a los menores a las 19 horas del viernes en el domicilio materno y los reintegrará igualmente al domicilio materno a las 20 horas del domingo.

- En vacaciones de Semana Santa, se distribuirán por mitad iniciándose el primer periodo el día siguiente a aquél en que finalicen las clases a las 17:00 horas y finalizando el miércoles Santo a las 12:00 horas. El segundo periodo comenzará el miércoles Santo a las 12:00 horas y finalizará inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases, escogiendo la madre el periodo los años pares y el padre los impares.

- En las vacaciones de carnaval, en los años pares, desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo de carnaval a las 20 horas y en los años impares desde el domingo de carnaval hasta el miércoles de ceniza, eligiendo nuevamente la madre el periodo en los años pares y el padre en los impares.

- Dentro del período vacacional de verano el padre podrá estar con su hijo del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto en los años pares y del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto en todos los años impares. El padre recogerá a los niños a las 12 horas del primer día y lo devolverá a las 20 del último día.

- En Navidad se establecen dos periodos, el primero del 22 al 29 de diciembre (ambos inclusive) y el segundo del 30 al 7 de enero (ambos inclusive) recogiendo a los menores a las 12 horas del primer día y entregándolo a las 20 del último, eligiendo la madre el periodo los años pares y el padre los impares.

El demandado deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos la cantidad mensual de 380 euros para cada uno, haciendo un total de 760 euros, ingresándolos en el número de cuenta NUM000 , en los 5 primeros días de cada mes que designe la madre, incrementándose dicha cantidad con el IPC.

Los Gastos extraordinarios de los menores serán sufragados por mitad entre ambos progenitores, entendiéndose por estos los sanitarios no cubiertos por las Seguridad Social y los escolares no subvencionados, así como viajes de estudios.

Respecto al abono del préstamo suscrito por el demandante en fecha 27 de mayo del año 2016, deberá ser abonado por él, sin perjuicio de lo que resulte en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional presentada por el Procurador/a D.

Sandra Mosteiro, en nombre y representación de D. Virginia y asistido por el letrado/a D. Eva Novas, contra D. Valentina , representado por el Procurador/a D. María Teresa Boedo, y asistida del letrado D. José Carlos Tomé, y en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a D. Valentina , de todos los pedimentos deducidos frente a él en la presente demanda reconvencional.

Dedúzcase testimonio contra el representante legal de la mercantil Cancela S.L, por si su conducta pudiera ser constitutiva de falsedad documental y obstrucción a la justicia.

No se considera procedente realizar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

Firme esta resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de los cónyuges litigantes.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación de don Valentina contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , que declaró la disolución del matrimonio por divorcio, sin que este pronunciamiento atinente al estado civil sea objeto de impugnación, de manera que ha devenido firme, teniendo como fundamento el recurso el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada a favor del progenitor no custodio y la cuantía de la pensión de alimentos que ha de satisfacer el padre para la atención de los hijos habidos durante el matrimonio, fijada en la sentencia apelada en 760 euros mensuales, dado que se pretende por el padre que se rebaje a la suma de 600 euros.



SEGUNDO.- Sabido es que las medidas relativas a los hijos del matrimonio han de adoptarse siguiendo el principio del 'favor filii', es decir atendiendo, de forma preferente, a su interés y beneficio, al que queda subordinado el de sus progenitores. Este principio, que conforma una regla áurea en los procesos de familia, se encuentra también reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención, de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artº 3.1 se establece que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño', expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los arts. 92, 103, 154, 161, 172 y 176 del CC, y, a nivel autonómico, en la Ley 3/1997, de 9 de junio, de Protección Jurídica, económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, que, en su art.

3.3, bajo el epígrafe de los principios rectores, proclama 'la primacía del interés del niño y de la niña y del adolescente y de la adolescente sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas encargadas de su protección'.

En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia ( STS de 31 de diciembre de 1982, 2 de mayo de 1983), destacando esta última resolución que: 'la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (art. 68, reglas segunda y tercera, y 73), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del 'favor filii'. Y, en el mismo sentido, la de 9 de julio de 2003, cuando dispone que 'el 'favor filii', es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001, es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores'. De igual forma nos hemos manifestado en las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 12 de junio de 2002, 1 de octubre de 2003, 3 de abril de 2004, 7 de diciembre de 2005 o más recientemente en las de 14 de marzo, 2 y 23 de mayo y 3 de octubre de 2007.

En efecto, el niño, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, salvaguardar, en este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores. La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna, en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados.



TERCERO.- Para la resolución del primer motivo del recurso de apelación, que se refiere al régimen de visitas de los hijos, Candelaria , nacida el NUM001 de 2009, y Jaime , nacido el NUM002 de 2013 debemos de tener en consideración se pretende la ampliación del fijado en la sentencia apelada a favor del progenitor no custodio en determinados aspectos, lo que no puede ser aceptado, desde el momento en que el adoptado, fines de semana y reparto de vacaciones, no es otro que el que se pretende en el suplico de su misma demanda.

En estas circunstancias, y por debidas razones de congruencia, consideramos que la pretensión de la parte apelante de que se establezca un régimen de visitas y reparto de vacaciones a su favor distinto del pretendido en su demanda no puede ser aceptado, cuando no se aduce razón, motivo o fundamento alguno del cambio de su pretensión inicial, por lo que la sentencia no puede ni debe ser corregida en tales extremos, como con su recurso se pretende.

El motivo se desestima, sin necesidad de mayor argumentación.



CUARTO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia, que pretende la parte apelante que se rebaje a la cantidad de 600 euros mensuales, aceptando pues la fijada por el juzgador a quo en el auto de medidas provisionales de fecha 2 de mayo de 2018, (en la demanda ofrecía 400 euros/mes), deviene indiscutible el deber del progenitor no custodio de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, como recoge el art. 93 del Código Civil. Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal, es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos ( art. 145 del CC). Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC).

Ahora bien, en atención a lo expuesto respecto a los ingresos económicos del progenitor obligado derivados de su trabajo, se reconoce que son unos 1.406 euros mes liquidos, si bien pueden incrementarse con pequeñas cantidades por otros desarrollados en fines de semana a amigos y conocidos. El actor, que la actualidad convive con sus padres, constituyó junto a su hermano, al cincuenta por ciento, una empresa en el mes de septiembre de 2017, DIRECCION001 ., que tiene un capital social de 4.000 euros y cuya dedicación es la de perforaciones y voladuras en toda clase de obras de construcción. Pues bien, tal como se argumenta en el recurso el juzgador de primera instancia para tomar su decisión se basó en la cuantía de la facturación de la empresa sin tener en cuenta los gastos por lo que no puede ser indicativo del resultado de beneficios de la empresa.

Por lo que se refiere a las necesidades de los hijos, debemos de partir que la madre continua viviendo en el que fue el domicilio conyugal, que es propiedad de sus padres. No se acredita la existencia de necesidades o gastos de los menores, salvo actividades extraescolares y de ortodoncia, que justifiquen fijar una cuantía de pensión alimenticia tan elevada como la establecida en la sentencia apelada.

No podemos estimar que los gastos del padre, que se alegan que mantiene, justifique tan elevada cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada, cuando se aducen entre otros, como tales un donativo mensual a Acnur de 18 euros, el pago de 70 euros a la Federación Provincial de Caza, el abono de seguros médicos privados por importe de 43,89 euros/mes o la realización de un viaje a Francia para la compra de un perro.

Por último debemos de tener en consideración que en la actualidad la madre también trabaja.

En base a todo lo antes expuesto, consideramos más proporcional a las circunstancias y posibilidades económicas del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, teniendo en consideración las propias circunstancias personales, familiares y sociales la cuantía de 600 euros establecida en el auto de medidas provisionales.



QUINTO.- Procede por tanto la revocación parcial de la sentencia apelada en el sentido antes referido, y sin hacer por ello especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia, y dada la naturaleza del proceso en que nos encontramos, propia del derecho de familia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación formulado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en fecha 14 de septiembre de 2018 en procedimiento de divorcio, la que revocamos en único sentido de fijar la cuantía de la pensión de alimentos en 600 euros mensuales, mantenemos el resto de sus pronunciamientos, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a contar a partir de la notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.