Sentencia CIVIL Nº 326/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1126/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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FAX: 972942373
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N.I.G.: 1707942120188015903
Recurso de apelación 1126/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 260/2018
Parte recurrente/Solicitante: Primitivo , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, Ana
Procurador/a: Javier Fraile Mena, Ana Maravillas Campos Perez-Manglano, Javier Fraile Mena
Abogado/a: PATRICIA NAVARRO MONTES, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 326/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 2 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 6 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 260/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores, Javier Fraile Mena en nombre y representación de Primitivo y Ana , y Ana Maravillas Campos Perez-Manglano en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, contra la sentencia de fecha 23/07/2018 .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por don Primitivo y doña Ana contra BBVA, S.A., y: DECLARO la nulidad de la cláusula gastos, cláusula 5 del contrato de préstamo hipotecario de 18 de junio de 1997 suscrito entre las partes y su eliminación CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de 326,72 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada uno de los importes objeto de condena.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Cada una pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 24/04/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, mientras no contradigan los de esta resolución.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por ambas partes contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Girona de 23 de julio del 2.018 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Primitivo y DÑA. Ana contra EL BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

En dicha demanda se solicitaba la nulidad de la cláusula 5ª de gastos, que establece la imposición de la totalidad de ellos a la parte prestataria, con devolución de la cantidad indebidamente percibida, del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 5 de agosto del 2.002.

La sentencia estimó parcialmente la demanda condenando a pagar la cantidad de 326,72 sin imposición de costas al demandado.

El demandado impugnó todos los pronunciamientos de la sentencia, insistiendo en la falta de acción para impugnar una cláusula de un contrato que está consumado, en la prescripción, en la improcedencia de condenar al pago de los intereses. Y el demandante impugnó la sentencia por la indebida aplicación del artículo 394 de la L.E.C . al considerar que deben ser impuestas las costas al demandante.



TERCERO.- Sobre el objeto del proceso y la extinción y consumación del contrato de préstamo.

Sobre la prescripción.

Como primer motivo del recurso se impugna la sentencia por considerar que debió haberse desestimado la pretensión al no existir interés y haber desaparecido el objeto del proceso, dado que el préstamo fue cancelado con anterioridad a la interposición de la demanda.

La acción que se ejercita es de nulidad absoluta por contravenir la cláusula impugnada una norma imperativa o prohibitiva, como es la legislación de protección de consumidores y usuarios. La acción es imprescriptible y en ninguna norma legal se exige que el contrato este vigente para poder solicitar su nulidad.

Incluso respecto de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, cuando éste deriva del error o dolo, el ejercicio de la acción se computa desde la fecha de la consumación según el artículo 1.301 del Código civil . Por lo tanto, no existe ningún impedimento legal para ejercitar la acción de nulidad de un contrato o de sus cláusulas con posterioridad a la consumación del mismo.

Cierto es que consumado un contrato pudiera carecer de sentido solicitar la nulidad de determinadas cláusulas cuya eficacia ha sido nula. Así, carecería de interés solicitar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado de un contrato que nunca fue incumplido y que todos sus efectos están consumados. O el pacto de intereses de demora, pues, por mucho que puedan considerarse abusivos, si no fue nunca incumplido, en ningún momento fueron aplicados. Pero no puede decirse lo mismo de la cláusula relativa al pago de los gastos, pues, aunque ya no pueda tener interés legítimo en que se declare su nulidad con efectos futuros, pues el contrato está consumado, si existe interés en cuanto a sus efectos pasados al haber sido aplicada.

El recurrente se basa en diversas sentencias de Audiencias Provinciales, sin embargo la argumentación jurídica que se sostiene en las mismas no puede ser compartido, no sólo por lo razonado, sino porque se han dictado otras sentencias de Audiencias Provinciales que mantienen un criterio contrario y que esta Sala comparte plenamente.

Así la sentencia de la AP de Albacete de 1 de junio del 2.018 , indica que: ' Una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron.

Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto.

El interés jurídicamente defendible de los demandantes, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se les devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo .

Si normalmente, en los litigios sobre clausulas suelo que hasta ahora se han visto por este Tribunal, el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado.

Los principios de seguridad jurídica y de orden público económico a los que se refiere a sentencia recurrida no se han plasmado en una norma que prohíba la declaración de nulidad de una clausula inserta en un contrato ya agotado. Tales principios se han plasmado en nuestro ordenamiento jurídico en las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, normas que no resultan aplicables al caso, entre otras razones porque no concurre la primera y no se ha invocado la segunda.

Es más, cuando el artículo 1.301 del Código Civil establece el momento de inicio del cómputo de la acción de nulidad por error, o dolo, o falsedad de la causa, lo hace coincidir con el de la consumación del contrato, es decir, con la fecha de cumplimiento o agotamiento de sus efectos. Lo anterior se dice no porque se considere que la nulidad de la cláusula suelo interesada tanga amparo en dicho precepto, sino porque es una norma que evidencia que es posible declarar la nulidad de un contrato ya cumplido '.

La sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, de 13 de noviembre del 2.107 señala: ' 9.- La parte demandada alegó en su escrito de oposición al recurso de apelación algo que ya había argüido en su contestación a la demanda: que no era posible la declaración de abusividad/nulidad de la cláusula controvertida porque el préstamo objeto de esta 'litis' se encuentra cancelado desde octubre de 2015. Nosotros discrepamos sin embargo de esta tesis. Es factible llevar a efecto un control de validez de una condición general de la contratación incluida en un contrato de préstamo que a la fecha de interposición de la demanda estaba cancelado.

Recordemos que en la demanda puede leerse claramente que se ejercita una acción al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , formulada en atención al carácter abusivo que se atribuye a la estipulación controvertida, a tenor de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Del ejercicio de esa acción deriva el demandante además como consecuencia, el ejercicio de una reclamación dineraria, consistente en las sumas pagadas por el prestatario a consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

La acción ejercitada es la de 'nulidad absoluta', como resulta incuestionablemente de lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación que dispone '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. / 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios' Es el art. 10. Bis, 2 de la Ley 26/1984 de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 1984/8937), establecía que 'serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas'. Este precepto ha sido reproducido de forma semejante en el actual y vigente art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (EDL 2007/205571), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que prevé que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas. ' En consecuencia, siendo claro que la acción ejercitada es la de nulidad absoluta o de pleno derecho, lo siguiente que debemos decir es que esa acción, como es sabido, no está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil sino que por el contrario es imprescriptible. En este sentido, el Tribunal Supremo, por ejemplo, en constante jurisprudencia de ociosa cita viene a establecer que 'los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo. La acción de nulidad es imprescriptible' (ver por ejemplo Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2006 que a su vez cita otras de 9 de abril de 1997, 14 de marzo de 2000 - con cita a su vez de Sentencias del Tribunal Supremo de 6-4-84 , 10-10-88 , 23-10-92 , 8-3-94 y 9-5-95 - y de 18 de octubre de 2005 ).

Por consiguiente, siendo la acción imprescriptible, el que nos hallemos ante un contrato cancelado no impide la interposición de la acción, pues en general, la extinción de un contrato no impide que se puedan formular después reclamaciones siempre y cuando nos hallemos ante el ejercicio de acciones interpuestas en plazo (lo que sucede obviamente en caso de ejercicio de una acción imprescriptible) y cuyo objeto o razón de ser subsista, como es el caso, en la medida en que la acción de nulidad ejercitada en nuestro caso, constituye precisamente el soporte inexcusable para la acción de reclamación dineraria que asimismo se ejercita (no sería factible la devolución de las sumas que el actor impetra sobre la base de la abusividad de la cláusula, si dicha cláusula no pudiera ser declarada abusiva por haberse extinguido el contrato). ' Y en la Sentencia 22 diciembre del 2.017 de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1 ª), se argumenta: '

CUARTO.- Para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación la STS de 19 de noviembre de 2015 , según la cual, 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013 , aunque en este caso, no se ha invocado la prescripción, que solamente puede apreciarse a instancia de parte.

Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.

Piénsese en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo. Nada impediría al arrendador reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido.

Como hemos dicho, en este caso se trata de una acción de nulidad que pretende la eliminación de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como claramente se dice en la demanda, cuando se refiere a la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, como lo es la cláusula suelo.

Reiteramos que estamos ante una acción de nulidad y no ante una acción resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la parte apelante, pues no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.

Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el Art. 1.301 CC , cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato.

Por tanto, dicho precepto autoriza que de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aun cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización anticipada, como es el caso.

Otro ejemplo de la posibilidad de promover la acción de nulidad es el que viene resolviendo esta Audiencia Provincial con reiteración, al declarar la validez de un contrato de novación suscrito entre consumidor y entidad bancaria, en el que acuerdan dejar sin efecto la cláusula suelo, y sin embargo, ello no obsta a que se promueva la acción de nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades abonadas en exceso desde la constitución de la hipoteca hasta que la dejan sin efecto en el contrato privado de novación. Vemos que se estima la acción de nulidad de la cláusula suelo, con los efectos económicos señalados, aún cuando a la fecha de interposición de la demanda, dicha cláusula suelo ya no existe porque las partes han convenido dejarla sin efecto .' En el mismo sentido se pronunció esta Sala en sentencia de 24 de septiembre y 13 de noviembre del 2.018 .

Por otro lado, respecto de la prescripción, siguiendo también la misma doctrina sentada en dichas sentencias, la reclamación de las cantidades indebidamente pagadas se fundamenta en la nulidad de la cláusula de gastos al infringir una norma imperativa y prohibitiva, como es la legislación sobre protección de consumidores y usuarios, que prohíbe la incorporación a los contratos celebrados con consumidores de cláusulas abusivas, por lo que la acción, tanto para pedir su nulidad, como los efectos inherentes a la misma, es imprescriptible, no siendo de aplicación el plazo de caducidad del artículo 1301 del CC que se refiere a la acción de anulabilidad. Ni tampoco ningún plazo de prescripción de los previstos en la legislación de protección de consumidores y usuarios que se refieren a supuestos distintos de las consecuencias de la declaración de una cláusula nula.

La consecuencia de la nulidad es la devolución de las contraprestaciones realizadas como consecuencia de dicha nulidad y, aunque, los prestatarios satisficieron una serie de gastos a favor de terceros, se efectuaron por aplicación de una cláusula nula, que de no haber sido impuesta, parte de los referidos pagos los debería haber efectuado la entidad prestamista, por lo que debe equipararse la devolución de contraprestaciones a la reintegración que el prestamista debe hacer a favor de prestatario por un pago indebido e impuesto en una cláusula nula.

Pero, aunque se aceptase que la acción es independiente a la nulidad, en ningún caso estaría prescrita, pues el inicio del cómputo deberá efectuarse desde el momento en que se declara nula la cláusula, pues mientras no se declare, no existe acción para reclamar lo indebidamente pagado. Como establece el artículo 121-23.1. del CCC el plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse. Por lo tanto, sin conocer que la cláusula era nula, lo cual se produce con la declaración judicial, no se iniciaría el plazo prescriptivo.

Incluso, aunque se aceptase, que no se acepta, también la autonomía de ambas acciones y la de reclamación de lo pagado indebidamente estuviera sometida a un plazo de prescripción, el inicio del cómputo no puede situarse en el momento de la celebración del contrato, pues el consumidor no sabía que estaba pagando una cantidades de forma indebida, tal conocimiento empezó a producirse cuando los Tribunales han empezado a dictar resoluciones sobre el derecho a resarcirse de un pago indebido y que podría situarse en el momento en el que el 23 de diciembre del 2.105 el Tribunal Supremo así lo ratificó.



CUARTO.- Sobre el pago de los intereses.

Impugna también la sentencia por indebida condena al pago de intereses basándose en que los intereses se devengan desde la reclamación judicial y que el prestamista no percibió las cantidades que debe devolver.

Aunque la entidad demandada no recibió los gastos que son objeto de reclamación y condena, son cantidades pagadas por el demandante de forma indebida, pago que le correspondía a dicha entidad.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en la reciente sentencia de 19 de diciembre del 2.018 en el sentido de que La Sala considera que la situación planteada es asimilable a la del enriquecimiento injusto pues la entidad bancaria se ha lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente habría tenido que asumir. Dicha figura obliga al que ha obtenido una ventaja a entregar una cantidad de dinero al que se ha empobrecido.

Y sigue diciendo que también presenta similitudes analógicas con el pago de lo indebido en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía, debiendo compensarse al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, el Supremo establece que resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido-.



QUINTO.- Sobre las costas de primera instancia.

El demandante, D. Primitivo Y DÑA. Ana , impugna la sentencia respecto al pronunciamiento sobre costas solicitando la imposición al demandado.

Esta Sala, de forma reiterada, en los procedimientos en los que se está impugnando la cláusula de gastos está estableciendo que de conformidad con el artículo 394 de la L.E.C . y sentencia del T.S. de 4 de julio del 2.017 , que aunque se refiere a la imposición de costas en los litigios de cláusula suelo, su jurisprudencia puede ser también aplicable al presente, de acuerdo con los principios de no vinculación y efectividad del Derecho Comunitario, es procedente la condena en costas a la demandada, dado que, por un lado, la acción de nulidad de la cláusula de gastos fue estimada y su nulidad se mantiene, debiendo la entidad bancaria demandada haberla suprimido sin necesidad de reclamación y ofreciendo, en el caso de los gastos, la cantidad que según su criterio era procedente pagar a cada parte en atención a las diversas sentencias de las Audiencias y del Tribunal Supremo que se estaban dictando, en cuyo caso, se hubiera apreciado que existiría buena fe. Al no haber actuado de tal forma, negarse a pagar cantidad alguna y haber obligado al consumidor a acudir a los Tribunales, reclamando la nulidad de la cláusula de gastos a la que se ha opuesto el demandado sin fundamento alguno, y a pesar de la estimación parcial de la demanda, deben ser impuestas las costas a la demandada ( Sentencias de 19/12/2018 , 30/11/2018 , 29/11/2018 , entre otras muchas).

Y dicho criterio debe ser mantenido. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre del 2.015 fue clara y contundente al declarar la nulidad de la cláusula de gastos incorporada a los contratos de préstamo hipotecario, en virtud de la cual se imponen a los prestatarios todos los gastos generados por el contrato de préstamo con garantía hipotecaria y la oposición del demandado a dicho nulidad carecía de fundamento.

Cierto es que dicha sentencia no resuelve a quien correspondía pagar cada uno de los gastos, pero da unas pautas para determinarlo. Pautas que, ciertamente, han generado diversas sentencias contradictorias, pero la mayoría de ellas obligan a las entidades prestamistas a pagar parte de los gastos. Por lo tanto, ante una reclamación extrajudicial la más mínima buena fe exigía una propuesta de pago, que, si así hubiera ocurrido, no existirían dudas sobre la improcedencia en la imposición de costas. Pero, lo que no puede aceptarse ante tal sentencia del Tribunal Supremo, que se obligue a los consumidores a recurrir a los Tribunales a defender sus derechos frente a la inclusión de cláusulas abusivas que se niegan a suprimir, con el gasto que para ellos les genera, por lo que, aunque exista una estimación parcial de la demanda, la plena efectividad del Derecho Comunitario obliga a imponer las costas al demandado.



SEXTO.- De acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede no imponer las costas respecto del recurso que se estima y procede imponerlas a la parte recurrente respecto del recurso que se desestima.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Primitivo Y DÑA. Ana y desestimar el formulado por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE GIRONA, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 260/2018, con fecha 23/07/2018.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de imponer las costas de primera instancia a la parte demanda. Confirmándola en todo lo demás.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto del recurso que se estima y procede imponerlas a la parte recurrente respecto del recurso que se desestima.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir respecto del recurso que se estima y procede decretar su pérdida respecto del recurso que se desestima.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.