Sentencia CIVIL Nº 326/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 708/2009 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.38.2-2009/7011251
Recurso de Apelación 708/2009 J
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid
Autos de División Herencia 1010/2006
APELANTE: D./Dña. Braulio
PROCURADOR D./Dña. JAIME PÉREZ DE SEVILLA GUITARD
APELADO: D./Dña. Andrea
PROCURADOR D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
D. JESÚS MARÍA SERRANO SÁEZ
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles División Herencia 1010/2006
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid a instancia de D. Braulio apelante - demandado,
representado por el Procurador D. JAIME PÉREZ DE SEVILLA GUITARD contra Dña. Andrea apelada -
demandante, representada por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCIA; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/05/2009 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MARÍA SERRANO SÁEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/05/2009 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Don Jorge Deleito García en representación de Doña Andrea frente a Don Geronimo debo declarar y declaro la formación de inventario en la forma especificada en anterior fundamento. Sin expresa imposición de costas.'.

El día 12 de junio de 2009 se dictó auto que dispone: 'Se rectifica parcialmente sentencia de 12/05/2009 en el sentido de que donde se dice 'frente a D. Geronimo ', debe decir frente a D. Braulio . Y donde dice 'También se declara conforme al inventario presentado por Doña Loreto ' debe decir presentado por Doña Andrea . Sin proceder al resto de la aclaración solicitada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El día 22 de julio de 2006 Dª Andrea formuló demanda en ejercicio de la acción de división judicial de la herencia solicitando la formación de inventario de los bienes que forman la herencia de su esposo D. Geronimo , fallecido el 4 de mayo de 2006 bajo testamento otorgado el día 2 de junio de 1998 ante el Notario de Madrid D. Miguel Ruiz-Gallardón García de la Rasilla con el número 1475 de orden de su protocolo en el que lega a su esposa, la demandante Dª Andrea , lo que con arreglo a la ley y por legítima le corresponda, instituyendo heredero universal de todos sus bienes, derechos y acciones a su hijo D. Braulio , sustituyéndole en caso de premoriencia o incapacidad por sus descendientes. El conocimiento de dicha demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid, siendo registrada con el número 1.010/06 .

Por su parte, el único hijo del referido causante y la indicada demandante, D. Braulio , presentó igualmente el 22 de octubre de 2006, al ampro del art. 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demanda en solicitud de división y adjudicación del patrimonio de su finado padre D. Geronimo , correspondiendo su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid y siendo registrado con el nº 1.416/06 , habiéndose acumulado dicho proceso al más antiguo seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 52.

Una vez sustanciado el procedimiento por sus trámites se dictó sentencia el día 12 de mayo de 2009, presentándose por D. Braulio recurso de apelación contra la misma y acordándose por auto de esta Sección de 27 de septiembre de 2011 la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil hasta la finalización del juicio ordinario nº 1.136/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid promovido por Dª Andrea en cuya demanda se suplicaba que se declare la nulidad absoluta de la donación efectuada por D. Geronimo a su hijo D. Braulio el día 3 de febrero de 2006 sin el consentimiento de la demandante como cónyuge del donante y que la cantidad de 1.502.338,68 euros sea reintegrada, actualizada, al acervo ganancial y al inventario de la herencia del causante en la parte que corresponda.

El Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid dictó sentencia el día 1 de julio de 2013 desestimando la demanda y absolviendo a D. Braulio de las pretensiones deducidas en su contra en relación con la declaración de la nulidad absoluta de la donación efectuada por D. Geronimo a su hijo D. Braulio el día 3 de febrero de 2006, y frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Dª Andrea , siendo el mismo desestimado por sentencia de 19 de junio de 2015 de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid , habiéndose dictado finalmente auto de 17 de enero de 2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo inadmitiendo los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por Dª Andrea .

Una vez resuelta la cuestión en virtud de la cual se acordó la suspensión por prejudicialidad civil, se procede a entrar a conocer del recurso de apelación pendiente contra la sentencia de 12 de mayo de 2009 del procedimiento de división de herencia nº 1.010/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid .



SEGUNDO.- Ha de puntualizarse que el presente recurso versa sobre la apelación de la sentencia de formación de inventario para la división judicial de la herencia del esposo y padre del apelante y la apelada, respectivamente, dada la controversia que se ha suscitado sobre la inclusión o exclusión de bienes en dicho inventario. Será en la fase posterior donde habrá de procederse a la liquidación de los bienes ya por acuerdo de las partes, ya mediante nombramiento de contador y, en su caso, peritos, para el avalúo de los bienes y la práctica de las operaciones divisorias. Encontrándonos, por tanto, en la primera fase del procedimiento, habrá de diferirse para el trámite de liquidación propiamente dicha la valoración de aquellas partidas que ahora no pueden concretarse, tanto las relativas a los inmuebles como a los fondos y saldos bancarios, sin que quepa en este momento procesal llevar a cabo otro pronunciamiento distinto al de la formación de inventario.



TERCERO.- Por razones de sistemática procesal ha de examinarse en primer lugar el motivo de impugnación que se plantea en el apartado B) consistente en la errónea atribución que realiza la sentencia del 50% de los bienes inventariados cuando ninguna parte lo ha solicitado.

Se pide por el recurrente que quede sin efecto y por no puesta la mención que realiza la sentencia en el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero que expresa lo siguiente: 'Incluyendo en la forma descrita el resto de los bienes incorporados al activo, como el pasivo, también, al no existir disconformidad, únicamente señalar que corresponde el 50%'.

Alega el apelante que la actora ahora apelada no ha instado un inventario de la sociedad legal de gananciales sino una propuesta de inventario de los bienes relictos de D. Geronimo , si bien reconoce que en dicha propuesta de inventario se indica 'previa liquidación del haber ganancial', según consta en el folio nº 850 de las actuaciones.

El apelante parte de una premisa errónea como lo es el considerar que a la fecha de la interposición de la demanda no existía sociedad ganancial por inexistencia de matrimonio entre el finado y la demandante.

En este punto hemos de remitirnos al auto de 17 de septiembre de 2008 de la Magistrada del Registro Civil Central en el que se acuerda la aprobación del expediente instado al amparo del art. 257 del Reglamento del Registro Civil y se ordena la práctica de la inscripción del matrimonio civil celebrado el 5 de febrero de 1970 en Biarritz (Francia), contraído entre D. Geronimo y Dª Andrea . Cuestión distinta es la que concierne a la fecha a la que han de retrotraerse los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales que la sentencia de 19 de junio de 2015 de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid , remonta al año 1998 dada la falta de convivencia del matrimonio.

No obstante, ha de darse la razón al recurrente en base a lo establecido anteriormente puesto que aunque la jurisprudencia menor emanada de las Audiencias Provinciales no es unánime al abordar la posibilidad de acumular los procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial y de división de herencia, ha de optarse por la tesis positiva que mantiene que no son acciones incompatibles dado que no se excluyen ni son contrarias entre sí y habida cuenta de los beneficios tanto de orden económico como de agilización de la resolución de los conflictos litigiosos que supone el conocimiento simultáneo de dichas acciones. Por ello, teniendo en cuenta que la disolución de la sociedad de gananciales no ha tenido en este caso como presupuesto la nulidad, separación o divorcio, abstracción hecha de si la conclusión del régimen económico matrimonial se produce por llevar separados de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por muerte de uno de los cónyuges, no existiría obstáculo para que la liquidación de la sociedad de gananciales se llevara a efecto como un incidente del proceso principal de división de herencia. Por ello, la mención que se hace en la sentencia en el sentido de señalar que corresponde el 50% del activo y del pasivo sobre el que no existe disconformidad viene a anticipar un pronunciamiento que no es procedente en la fase de inventario del caudal relicto de la herencia ya que lo procesalmente adecuado es que se solvente previamente en el oportuno trámite de liquidación de gananciales del que puede resultar la existencia de bienes privativos del causante que no sean susceptibles de incluir en el acervo ganancial. En consecuencia, procede la estimación del recurso en este punto.



CUARTO.- En el motivo impugnatorio consignado en el apartado A) se solicita que queden incluidos en el activo y en el pasivo determinadas partidas señaladas en la propuesta de inventario del apelante, oportunamente alegadas y documentadas, sobre las que la sentencia no se pronuncia.

En relación con el activo, la primera partida a la que hace referencia el recurrente es el apartado 3º denominado 'otras cuentas bancarias a nombre de Dª Andrea ', concretamente Unicaja, Avenida de Andalucía 10-12, Málaga, entre otras, la cuenta nº NUM000 , que consta en el folio nº 872 del inventario propuesto por el demandado. Esta partida se computó en la propuesta de inventario de la demandante y figura detallada en el nº 10 del apartado C) cuentas bancarias y efectivo metálico, según es de ver en el folio nº 857, que incluso identifica el número de cuenta con el NUM000 , constando además que las partes mostraron su conformidad con la inclusión de dicha partida en el activo. Por ello, al no existir disconformidad ni omisión, ha de negarse lo solicitado.

La segunda partida del activo discutida en el recurso es la relativa al contenido de las cajas fuertes sitas en los apartamentos NUM001 y NUM002 de hoteles PYR de Fuengirola que se reseñan por el apelante en el apartado 6º del activo de su propuesta de inventario, obrante al folio nº 873. En este punto ha de tenerse presente que no existen documentos justificativos o datos objetivos y sólidos que acrediten que en el interior de dichas cajas se hubieran guardado objetos o pertenencias bajo llave o seguridad por lo que al no tener constancia de la preexistencia de bienes resulta inviable su incorporación al activo del inventario.

Por lo que respecta al pasivo, son cuatro las partidas controvertidas en el referido apartado A) del motivo impugnatorio del recurso.

En primer lugar, la reclamación llevada a cabo mediante carta de 7 de abril de 2007 de la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid a la herencia yacente de D. Geronimo no es susceptible de inclusión en el activo ya que, como expone el propio recurrente en el motivo, el expediente sancionador incoado ha sido anulado de oficio por la propia Administración sin que por lo tanto subsista deuda tributaria que haya de comprenderse en el inventario.

La remesa correspondiente a los intereses del IVA del periodo comprendido entre el 31 de enero de 2004 y el 1 de enero de 2007 no satisfecho por el causante D. Geronimo en relación con la propuesta de liquidación provisional girada por la Agencia Tributaria ha de ser incluida ya que en el documento nº 34 aportado en el acto del juicio (folio nº 1.143) se efectuaron el día 6 de diciembre de 2007 por D. Braulio , en su calidad de heredero y causahabiente del sujeto pasivo D. Geronimo , alegaciones mostrando su conformidad con dicha propuesta de liquidación, siendo de su cuenta, en todo caso, las cantidades que por falta de presentación de autoliquidaciones pudieran devengarse. Esta partida, según se especifica por el apelante, fue determinada por el acuerdo de la Agencia Tributaria (folio nº 1.148) que cifraba el total a ingresar en 618,33 euros (cuota de 513,56 euros más 104,77 euros por intereses de demora), más otros 104,77 euros por intereses de demora desde el 31 de enero de 2004 hasta el 18 de diciembre de 2007.

No ha lugar a incluir en el pasivo los gastos de entierro y funeral por valor de 3.000 euros ya que la contraparte niega que se haya inhumado al causante por haber sido incinerado y tener en su poder sus cenizas y toda vez que el resguardo de ingreso que se acompaña por el apelante en el acto del juicio como documento nº 37 consiste en un resguardo de ingreso por dicho importe que no justifica el pago de coste alguno por razón del sepelio del causante al no venir corroborado con la factura correspondiente.

Por último, ha de descartarse la inclusión en el pasivo la suma de 725 euros abonada por el demandado en concepto de tasación de los bienes inmuebles por cuanto que tal gasto no es propiamente una deuda hereditaria generada por el causante sino más bien un encargo realizado por el heredero a su costa y para su beneficio que no puede deducirse de la herencia al no considerarse hecho en interés común, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1.064 del Código Civil y toda vez que, como se ha expuesto, en la fase de inventario no se lleva a cabo valoración de los bienes.



QUINTO.- En el apartado C) se desarrolla el motivo impugnatorio en el que se alega la errónea atribución que realiza la sentencia llamando a colacionar la donación de los fondos de inversión mobiliaria que el causante donó a su hijo mediante escritura otorgada el 3 de febrero de 2006.

Como se ha expuesto, la deliberación de este recurso hubo de ser suspendida por apreciarse la concurrencia de la denominada doctrinalmente 'prejudicialidad homogénea' regulada en el ámbito de la jurisdicción civil bajo la rúbrica 'prejudicialidad civil' en el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que Dª Andrea interpuso demanda de juicio ordinario en la que se solicitaba la declaración de nulidad de la aludida donación llevada a cabo por el causante a favor de su hijo, dando lugar a la incoación del juicio ordinario nº 1.136/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid.

La Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha determinado en sentencia de 19 de junio de 2015 que tales fondos no eran gananciales sino privativos del donante sin que por ello se precisara del consentimiento de la esposa para donarlos siendo por ende perfectamente válida la donación. Por lo tanto, alzada la suspensión acordada por prejudicialidad civil una vez que la Sección 13ª de la Audiencia Provincial se pronunció sobre el objeto del litigio relativo a la nulidad de la donación que, de igual modo, era necesario decidir en el presente recurso de apelación al tratarse de una cuestión que ha sido planteada en el motivo impugnatorio que ahora se examina, ha de estarse a lo resuelto en aquella sentencia de 19 de junio de 2015 y considerar que los polémicos fondos no son colacionables al ser de naturaleza privativa del donante, debiendo quedar, por tanto, excluidos de la masa hereditaria. A mayor abundamiento, y siendo el único hijo del causante el exclusivo heredero de sus bienes, no ha de traerse el bien donado al caudal relicto para ser colacionado puesto que el heredero forzoso no concurre con otros que también lo sean y que ostente igualdad de derechos.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede condenar en las costas de este recurso a ninguna de las partes al estimarse parcialmente el recurso de apelación, debiendo mantener el pronunciamiento sobre las costas procesales de la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Braulio contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 en el procedimiento de división de herencia nº 1.010/06, debemos revocar en parte dicha resolución en los siguientes términos: 1.- Suprimir el último párrafo del Fundamento de Derecho Segundo, en el que se indica que corresponde el 50% de los bienes incorporados al activo y al pasivo sobre los que no existe disconformidad, debiendo tramitar previamente el incidente de liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio formado por D. Geronimo y Dª Andrea .

2.- Excluir del inventario los fondos de inversión mobiliaria donados por el causante D. Geronimo a su hijo D. Braulio mediante escritura otorgada el 3 de febrero de 2006 al no ser colacionables.

3.- Incluir en el pasivo la suma de 723,10 euros correspondiente a la liquidación provisional del IVA del ejercicio 2003 e intereses desde el 31 de enero de 2004 al 18 de diciembre de 2007 del sujeto pasivo D. Geronimo .

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.