Sentencia CIVIL Nº 326/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 466/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 326/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE TORROX
ROLLO DE APELACIÓN Nº 466/2018
AUTOS Nº 624/2016
En la Ciudad de Málaga a trece de mayo de dos mil diecinueve.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los
Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de
Juicio Verbal seguido en el Juzgado referenciado. Interponen el recurso D. Abelardo , D. Adrian y D. Agustín
que en la instancia fueran partes demandantes y comparecen en esta alzada representados por el Procurador
D. AGUSTIN MORENO KUSTNER y defendidos por el Letrado D. PEDRO PABLO MERINAS SOLER. Son
partes recurridas D. Andrés , Dª. Apolonia y Dª. Asunción que está representados por la Procuradora Dª..
MARIA MERCEDES SALAR CASTRO y defendidos por el Letrado D.PEDRO PABLO MERINAS SOLER, que
en la instancia ha litigado como partes demandadas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la cuestión previa de falta de legitimación pasiva, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Asunción , Dª. Apolonia y D. Andrés , representados por la Procuradora Dª. Mercedes Salar Castro contra D. Abelardo , D. Agustín y D. Adrian , representados por el Procurador D. Agustín Moreno Küstner, respecto a D. Adrian , dejando sin enjuiciar el fondo del asunto.

Y ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Dª. Asunción , Dª. Apolonia y D. Andrés , representados por la Procuradora Dª. Mercedes Salar Castro contra D. Abelardo , D. Agustín y D. Adrian , DEBO DECLARAR Y DECLARO que no existe derecho real de servidumbre que grave la finca descrita en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución, propiedad de Dª. Asunción , por el que se obligue a los demandantes a soportar la perturbación ilegítima que supone el paso de aguas pluviales por su propiedad en los términos descritos en la presente resolución, procedentes de la finca propiedad de D. Abelardo ; y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO: - A D. Abelardo y a D. Agustín a estar y pasar por la presente declaración.

- A D. Agustín , a eliminar la estructura de desagüe instalada por éste y que desemboca en el predio de Dª. Asunción , parcela NUM000 del Polígono NUM001 de Torrox.

- A D. Agustín , a reponer y reparar, en el plazo de UN MES desde la fecha de firmeza de la presente, la propiedad de los demandantes (muro, depósito, habitación...) al estado previo a la alteración del cauce natural de las aguas realizado por los demandados, en virtud de las partidas propuestas por el Perito D. Desiderio en el informe aportado como documento número 7 de la demanda, punto 4, con apercibimiento de que en caso de no ejecutarlo voluntariamente, podrá acordarse su ejecución forzosa a su costa.

- A D. Agustín , a realizar las obras necesarias para contener en la parcela del demandado las aguas pluviales de su predio, de manera que no se causen a la parte demandante perjuicios similares a los que han sido objeto de las presentes actuaciones.

Se imponen a D. Abelardo y a D. Agustín el abono de las costas que se le hayan causado a la parte actora, con excepción de las causadas a D. Adrian , que serán de cuenta de la parte actora.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 6 de mayo de 2019 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Agustín y D. Abelardo , que comparencen en calidad de apelantes, se alega en primer lugar, infracción de las normas reguladoras del instituto de la prescripción.

En segundo lugar, infracción de las normas reguladoras del criterio de vencimiento del articulo 394 de la LEC .

En tercer lugar, infracción de las normas y doctrina jurisprudencial de la servidumbre natural de aguas articulo 552 del Código Civil .En cuarto lugar, infracción de las normas y criterio jurisprudencial sobre indemnización de daños y perjuicios del articulo 1902 del Código Civil . Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se desestime la demanda, imponiendo a la parte actora las cotas procesales causadas.

Por la representación procesal de Dª. Apolonia y D. Andrés , y Asunción , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Analizadas las alegaciones de la parte recurrente se comenzará por las relativa a la infracción de los criterios jurisprudenciales sobre el instituto de la prescripción. Sobre esta cuestión la jurisprudencia del Tribunal Supremo pone de manifiesto de una forma constante y reiterada, en relación con el artículo 1969 del Código Civil , que en supuesto del ejercicio de la acción de resarcimiento por daños, el plazo se debe contar desde que cesaron los mismos, y se puede fijar con toda exactitud y en toda su extensión el resultado dañoso ( SSTS de 12 de febrero de 2000 y 28 de enero de 2004 ), debiendo valorarse objetivamente la posibilidad de ejercicio de las acciones, con exclusión de las imposibilidades subjetivas ( STS de 19 de julio de 2001 ). Actualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016 (Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ) recuerda que es doctrina de la Sala, citada por la sentencia 544/2015, de 20 de octubre , que: ' El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.' Y la STS de 20 de octubre de 2015 también repite que ' Aunque la jurisprudencia retrasa el comienzo del plazo de prescripción en supuestos de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida hasta la producción del definitivo resultado, también matiza que esto es así cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida ( STS 14 de junio 2011 )' Del examen de las actuaciones y del video aportado en esta alzada, se observa que con la lluvia los daños son continuados y sucesivos por lo que se considera que la acción no está prescrita.



TERCERO.- En segundo lugar, se examinará la alegación de infracción de las normas y doctrina jurisprudencial de la servidumbre natural de aguas articulo 552 del Código Civil . Analizadas las actuaciones se observa que en el fundamento de derecho segundo de la sentencia que el objeto del presente pleito es determinar la existencia o no de una servidumbre natural de aguas, y su posible alteración por la parte demandada en perjuicio de los actores. Del examen del articulo 552 del Código Civil se observa que los presupuestos contemplados para que se genere esta servidumbre natural, son varios. El primero, es que deben tratarse de predios situados en orden descendente en el curso de las aguas, tratandose de predios rusticos y no urbanos. En segundo lugar, los predios deben estar afectados por un curso natural de aguas.

Y deben excluirse, en consecuencia, las aguas cuyo curso no sea natural. Por lo que cabía negar esta servidumbre si la mano del hombre afecta al curso de las aguas, alterando artificialmente la vertiente de las aguas. Y tambien debe negarse la servidumbre cuando se realicen obras de desagüe que alteren el curso natural de las aguas y provocan mayores daños que si fluyeran naturalmente.

Y es un hecho que ha resultado probado que se han realizado modificaciones en la parcela NUM002 , que a su vez ha modificado el curso natural del agua, como ha resultado acreditado por las periciales y fotografias aportadas. Por lo tanto el motivo debe ser rechazado.



CUARTO.- En tercer lugar se examinará la infracción de las normas reguladoras del criterio de vencimiento del articulo 394 de la LEC . Sobre esta cuestión, analizando el suplico de la demanda y la parte dispositiva de la sentencia y, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, que considera que una estimación sustancial de la demanda debe equipararse, a efectos de la conceda en costas, con la estimación integra de la misma, de la que es exponente la sentencia de 21 de octubre de 2003 que dispone que 'esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado'. El motivo debe ser desestimado.



QUINTO.- Por último debemos examinar las alegaciones sobre la infracción de las normas y criterio jurisprudencial sobre indemnización de daños y perjuicios del articulo 1902 del Código Civil . En primer lugar, la cuestión relativa a la prescripción de la acción, ya ha sido resuelta con anterioridad.

En cuanto al contenido de los daños resultan detallados en el punto 4 del informe pericial aportado por la actora. Quedando acreditado que, aunque las aletas de hormigón para la conducción del agua de lluvia estan en la propiedad de los demandados, son una de las causas de la producción de los daños, luego habrá que corregirla. Y en cuanto al depósito, aunque solo pertenece el 50% a los demandados, su conducta es la que ha ocasionado que tengan que ser limpiados, por lo que no se observa que haya existido error en la valoración de la prueba.



SEXTO.- Por todo lo expuesto procede la confirmación de la resolución recurrida y, a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC , se imponen las costas procesales originadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Agustín y D.

Abelardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrox, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada, que además perderá el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.