Sentencia CIVIL Nº 326/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 91/2020 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 326

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

Dª Elena Arias-Salgado Robsy

Dª Ana Manella González

En la ciudad de Jaén, a dieciséis de Abril de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Familia. Modificación Medidas Supuesto Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 1578 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencianº 91 del año 2020, a instancia de D. Evaristo, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador Sr. Jaraba García , y defendido por la Letrada Sra. Calabrus de los Rios ; contra Dª Ascension, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Sra. Ortega Morales, y defendida por la Letrada Sra. González Martínez, con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de de Familia de Jaén con fecha 23 de octubre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda que ha presentado D. Evaristo contra Da. Ascension debo modificar y modificó el régimen de visitas del Sr. Evaristo con el hijo en común Gervasio, el importe de la pensión alimenticia que el Sr. Evaristo debe de abonar a favor de su hijo Gervasio y la contribución de ambos progenitores a los gastos extraordinarios del hijo en común, medias que se fijaron en la Sentencia de fecha 29 de junio de 2007 que se dictó en los Autos de Medidas de Filiación Extramatrimonial nº 161/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén y que se sustituyen por las establecidas en los Fundamentos de Derecho de la presente resolución. Se mantienen el resto de medidas contenidas en la Sentencia de fecha 29 de junio de 2007 mencionada en aquellos pronunciamientos que no sean contradictorios, revocados ni dejados sin efecto con la presente resolución u otra anterior. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de de Familia de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito por el Ministerio Publico oponiéndose al recurso presentado, al igual que la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo la cual tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. ANA MANELLA GONZÁLEZ.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada,

Fundamentos

Primero.-Por la representación procesal de doña Ascension, demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de instancia, que estima en parte la demanda de modificación de medidas definitivas de fijadas en sentencia de filación extramatrimonial solicitada por el actor, que da lugar a la reducción de la pensión alimenticia del hijo menor, que se fija en 275 euros mensuales, y se establece un nuevo régimen de visitas, sin hacer imposición de costas.

En el recurso de apelación, se impugna el pronunciamiento sobre la pensión alimenticia por la reducción de los 350 euros establecidos por sentencia de fecha 29 de junio de 2007 (actualmente 415,36 euros), a 275 euros mensuales, así como la inclusión como gasto ordinarios los inminentes gastos universitarios que pronto generará el menor y que las partes por acuerdo expreso, en su momento, lo computaron fuera de los gastos ordinarios de alimentación. Se alega como motivo único del recurso, error material en la apreciación de la prueba al no haberse producido un cambio de circunstancias, ni haber probado D. Evaristo que sus ingresos hayan disminuido con respecto a los contemplados en el año 2007, al contrario mantiene la parte recurrente que incluso sus gastos han se han reducido.

Dª Ascension manifiesta que sus ingresos no se han incrementado con respecto a los del año 2007, los aumentos que ha experimentado se han debido a una premio otorgado por su empresa, por mejor vendedora. Resalta que está expuesta a ser despedida de la empresa en la que trabaja por las circunstancias concurrentes de despedidos y ERES y la edad que posee, 46 años.

Solicita que se dicte resolución por la que se revoque la sentencia acordando la reducción de la pensión alimenticia, y mantenga la pensión alimenticia con cargo al padre y a favor del hijo menor de acuerdo con la sentencia de 29 de junio de 2007. Asimismo, que ambos progenitores contribuyan al 50% al pago de los gastos extraordinarios, y a los gastos de los estudios universitarios que cursa el hijo, estancia en piso de alquiler, suministros, o residencia universitaria, matrícula, máster y gastos de desplazamientos.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, e interesa su desestimación, y la confirmación de la sentencia recurrida, por considerarla ajustada a derecho.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso, y solicita que confirme íntegramente la sentencia, con expresa imposición de costas a la recurrente.

Segundo.-La controversia entre las partes, se ciñe a la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debe de abonar para su hijo, la proporción en la que deben ser satisfechos los gastos extraordinarios que genere el menor, así como que los gastos de estudios universitarios no se excluyan del pacto que adoptaron las partes de no contemplarlos dentro de los gastos de alimentación.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Tercero.-Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del Código Civil), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos al mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en el art. 93 del Código Civil (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1.319 y 1.362 del código Civil), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1.438 del Código civil), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos progenitores, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil, por tanto de conformidad con el art. 93 del Código Civil, se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del Código Civil que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el art. 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 CC), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

Sentada la anterior doctrina aplicable a este supuesto, hemos de partir de los siguientes hechos acreditados:

1º La pensión alimenticia, en el presente supuesto, se estableció en la sentencia de Medidas de filiación extramatrimonial, de 29 de junio de 2007, fijando una pensión de alimentos de 350 euros, actualmente tras actualizaciones de 415,36 euros.

2º El Sr. Evaristo trabajaba y trabaja como personal docente, en la Universidad DIRECCION000 de Sevilla desde el 16 de noviembre de 2006. Sus ingresos se presumen sustancialmente iguales salvo las variaciones que haya podido experimentar por el transcurso del tiempo, se poseen sus datos económicos de los años 2016, 2017, y 2018 por las declaraciones de IRPF aportadas.

Como detalladamente analiza la sentencia de instancia sus ingresos en esos años, han sido (sin las correspondientes deducciones) de un sueldo medio mensual de 3.855,93 euros en el año 2016; 3.731,46 euros en el año 2017; de 4.039,39 euros en el año 2018, y en los meses del año 2019, de unos 3.112,48 euros.

3º La Sra. Ascension, de la información obtenido del Punto Nutro Judicial, resulta que en el año 2007 no realizaba actividad laboral, al haber dejado de trabajar en la empresa DIRECCION001., iniciando de nuevo su actividad laboral en le año 2008 en la empresa DIRECCION002, donde continua trabajando.

Las declaraciones de IRPF de los mismos años antes mencionados, 2016, 2017 y 2018, arrojan (sin deducciones), un sueldo medio mensual de 4.813,29 euros, 6.856,05 euros, y 6.361,46 euros respectivamente. Estos último dos años, manifiesta Dª Ascension que sus ingresos han aumentado debido a un premio que recibió por mejor vendedora. En los meses transcurrido del año 2019, sus ingresos mensuales medios eran de 4.184,45 euros (sin deducciones).

4º Los gastos que posee D. Evaristo son los derivados del alquiler de una vivienda en Jaén, por la suma de 376 euros, otro arrendamiento en Sevilla por la suma de 600 euros, así como los gastos ordinarios derivados del desenvolvimiento ordinario de la vida.

Dª Ascension, es titular de una vivienda en Jaén, además de dos parcelas en DIRECCION003 (Jaén). Sus gastos son también los ordinarios del día a día.

En lo que concierne específicamente a la obligación de alimentos, complementan las analizadas previsiones normativas las contenidas en el artículo 147 del citado Código, según el cual los alimentos se reducirán o aumentarán proporcionalmente según la disminución o el incremento que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento.

En cualquier caso, y conforme a la prevenido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales.

Del examen de la abundante prueba documental incorporada a las actuaciones, y el pormenorizado análisis practicado por el juzgador de instancia evidencia que, en relación con los recursos salariales de que disponía D. Evaristo al tiempo de tramitarse el procedimiento de filiación extramatrimonila, y sus ingresos actuales son similares.

No se ha acreditado, que los gastos del hijo hayan experimentado, en relación con los del año 2007 (salvo los motivados por su crecimiento), un incremento susceptible de determinar una revisión al alza de la aportación económica paterna.

Respecto de Dª Ascension se ha acreditado, a tenor también de sus declaraciones fiscales, un incremento de su capacidad económica con respecto al año 2007, que no puede ser obviado. Sin que pueda tomado en consideración el posible despido de la empresa en la que trabaja, porque si bien es cierto que posee 46 años, tiene experiencia y una brillante trayectoria laboral, con premios concedidos por la empresa en consideración a su labor, y además es un hecho incierto que se desconoce si realmente sucederá el despido o no.

Bajo tales condicionantes, y a fin de mantener el equilibrio que condicionó el determinación del importe alimenticio en el procedimiento de filiación extramatrimonial, procede confirmar la aportación alimenticia paterna en 275 euros.

Cuarto.-Recurre la Sra. Ascension que los gastos por estudios universitarios se sufraguen por mitad en todo caso, como así se pactó en la anterior sentencia donde se adoptaron las medidas paterno filiales. Y por lo que se refiere a los gastos extraordinarios se mantenga la proporción de contribución de igual manera que en la sentencia de 2007. Por la parte actora se ha interesado, y así ha sido recogido en la resolución objeto de recurso, un cambio respecto de la redacción de la sentencia de 2007.

A la vista de la capacidad de las partes y los medios probatorios practicados en el acto de comparecencia, se ha establecido que la contribución a los mismos fuera de un 60% a cargo de la madre y de un 40 % a cargo de la madre, y ello se combate por la parte recurrente que insta que sean al 50%. Por su parte el actor, interesa el mantenimiento de esa proporción.

Se trata por tanto de una discusión económica acerca de la proporción de los gastos extraordinarios y los gastos universitarios que en breve deben afrontar respecto de su hijo Gervasio, que posee 17 años de edad y es previsible su inmediato acometimiento.

En esta tesitura valorada la prueba practicada, se juzga que debe mantenerse la decisión adoptada en primera instancia en materia de gastos extraordinarios con una distinta contribución de ambos progenitores, porque sin perjuicio de las cargas de ambos progenitores, la capacidad económica es dispar, y se concluye que la proporción establecida es la más acorde con las posibilidades económicas de los mismos.

Respecto a los gastos universitarios, discrepamos de la solución adoptada en la resolución recurrida.

Si bien es cierto que los denominados 'gastos de estudios' tienen naturaleza de gastos ordinarios, por ser previsibles y periódicos, así los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios; y son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios: son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos [ SSTS 500/2017, de 13 de septiembre (Roj: STS 3277/2017, recurso 2950/2016 ), 557/2016, de 21 de septiembre (Roj: STS 4097/2016, recurso 2773/2015 ) y 579/2014, de 15 de octubre (Roj: STS 4438/2014, recurso 1983/2013 )]. Por ello los gastos de matrículas, carné universitario, deben considerarse como ordinarios, aunque tengan su importancia cuantitativa. En el caso presente sin embargo, los propios progenitores pactaron voluntariamente en la regulación de las medidas paterno filiales, que los gastos universitarios tendrían la consideración de extraordinarios y se satisfarían por mitad entre ambos, por lo que no existe razón para modificar ese criterio y pasar a considerarlo como gasto ordinario, máxime cuando ha sido reducida la pensión alimenticia y los gastos inminentes que generará Gervasio al tener proyectado estudiar fuera de Jaén, serán de una cuantía mensual considerable.

En consecuencia, debe prosperar el recurso de apelación interpuesto en este extremo por la Sra. Ascension.

Quinto.-Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Sexto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación parcial del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Familia de Jaén de fecha 23 de octubre de 2019, en autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1578/2018, y debemos revocar la determinación de que los gastos de estudio, y habitación fuera de la localidad de Jaén para llevar a cabo los estudios universitarios Gervasio son gastos ordinarios. Son considerados gastos extraordinarios conforme a la sentencia de 29 de junio de 2007, y deberán ser abonados por mitad entre los dos progenitores.

Sin pronunciamiento sobre las costas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0091 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Familia de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.