Sentencia CIVIL Nº 326/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1391/2019 de 21 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 7 DE MARBELLA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 426/2018

RECURSO DE APELACIÓN 1391/2019

S E N T E N C I A Nº 326/21

En la ciudad de Málaga a veintiuno de mayo de dos mil veintiuno.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 426/2018 procedente del juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbell, por la mercantil ERASUR, S.L.U. parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Cabellos Menéndez y asistida por el letrado Sr. Pérez de Vargas López. Es parte recurrida D. Felix, actor en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el procurador Sr. Cortés Reina y asistido por el letrado Sr. Martínez Soler.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella dictó sentencia el 22 de julio de 2019 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 426/2018 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta en el presente procedimiento por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Cortés Reina, en nombre y representación de D. Felix, frente a la entidad Erasur, S.L.U., y, en consecuencia,CONDENO a la entidad Erasur, S.L.U., a abonar a D. Felix la cantidad de cien mil euros (100000 €), más intereses legales que devengue esta suma desde la interposición de la demanda, así como al abono de las costas procesales generadas en esta instancia'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de mayo de 2021, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la mercantil ERASUR, S.L.U. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda entablada por D. Felix y condena a aquella a la devolución de la cantidad de 100.000 euros entregados por el Sr. Felix a cuenta del precio en virtud del contrato verbal de compraventa celebrado entre las partes para la adquisición de una futura vivienda más anejos en URBANIZACION000, bloque NUM000, vivienda NUM001, aparcamientos NUM002, NUM003 y NUM004 y trastero NUM005 que se iba a construir en terreno sito en URBANIZACION001, en el término municipal de Estepona, Málaga.

Basa sucintamente la Magistrada de Instancia dicha sentencia en los siguientes extremos. Considera probado que entre las partes -actuando el Sr. Felix como consumidor- se suscribió en fecha 24/01/2018 un contrato de reserva sobre la vivienda referida y posteriormente, un contrato privado verbal de compraventa en el que quedó claramente fijado el objeto y el precio, pero que el comprador no firmó contrato escrito alguno ni dio su consentimiento expreso a la cláusula penal incluida en el borrador aportado, resultando que con posterioridad y dentro del plazo marcado en la LGDCU desistió de la compra, por lo que procede la devolución de los 100.000 euros entregados a cuenta del precio, no así la cantidad de 20.000 euros que se entregaron como reserva.

Y frente a dicha sentencia se alza la parte apelante desprendiéndose de los términos de su recurso que el motivo de apelación invocado es el error en la valoración de la prueba en que considera que incurre la Magistrada de Instancia, error que concreta en varios aspectos. Así: 1º) mantiene que Magistrada incurre en error al determinar las consecuencias jurídicas de los hechos que declara probados en la sentencia -oferta realizada por Erasur, contraoferta realizada por la parte actora y aceptación por Erasur de la contraoferta- lo que supone la perfección del contrato de compraventa en todos sus términos incluida la cláusula penal incorporada (alegación 2ª del recurso; la alegación 1ª es un resumen del objeto del procedimiento y los hechos considerados probados); 2º) considera asimismo que incurre en error al aplicar la normativa de consumidores y usuarios reiterando la plena validez de la estipulación sexta del contrato de compraventa por ser una cláusula negociada (alegación 3ª); y 3º) alega también error por parte de la Magistrada al aplicar la normativa de consumidores y usuarios para justificar el desistimiento del comprador dentro de plazo y la obligación de devolución de la cantidad entregada, al no contemplar dicha normativa el derecho de desistimiento en los contratos de compraventa sobre bienes inmuebles (alegación 4ª). Finalmente, en la alegación 5ª del recurso, la parte hace alusión a una posible incongruencia de la sentencia al condenar a la devolución de la cantidad con base en la normativa de consumidores y usuarios cuando la parte actora únicamente basó el suplico de su demanda en la acción de enriquecimiento injusto, pero no solicita la nulidad de la sentencia.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO:Centrados así los términos del recurso, considera la Sala conveniente comenzar por la última de las alegaciones efectuadas por la parte apelante, esto es, la incongruencia de la sentencia que denuncia alegando que la parte actora únicamente basó el suplico de su demanda en la acción de enriquecimiento injusto.

Indica la sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero, que sobre la incongruencia existe una doctrina muy sólida y reiterada de la Sala, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998, que proclama que para determinar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') o si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'.

En el caso de autos lo que denuncia la apelante es que la Magistrada de Instancia resuelve conforme a otra causa de pedir, puesto que en el suplico de la demanda se reclamaba la devolución de la cantidad de 100.000 euros únicamente con base en la acción ejercitada de enriquecimiento injusto, mientras que la Magistrada estima la demanda pero con base en la normativa de consumidores y usuarios.

Sin embargo, el motivo de apelación ha de ser desestimado.

Si atendemos al contenido de la demanda presentada observamos que se ejercitaba una acción de reclamación de cantidad que basaba la parte, en primer lugar, tanto en la teoría del enriquecimiento injusto como en la normativa de consumidores y usuarios, alegando la abusividad de la cláusula penal contenida en el borrador del contrato privado de compraventa. Y, con carácter subsidiario, ejercitaba esa misma acción de reclamación de cantidad pero basada en la moderación de la cláusula penal para el caso de considerar la misma válida. La parte demandada ahora apelante, en su contestación a la demanda se pronunciaba tanto sobre la improcedencia de la acción de enriquecimiento injusto como sobre la improcedencia de la acción subsidiaria aludiendo a la validez de los pactos convenidos entre las partes y a la jurisprudencia sobre la moderación de la cláusula penal, pronunciándose también sobre la imposibilidad de aplicar la normativa de consumidores y usuarios por entender que en el actor concurría la condición de inversor al adquirir la vivienda. Y en la Audiencia Previa celebrada la Magistrada concretó que los hechos controvertidos eran: 1º) la condición o no de consumidor del Sr. Felix; 2º) si concurrían los requisitos para la prosperabilidad de la acción de enriquecimiento injusto; 3º) si existía causa para retener la cantidad reclamada o por el contrario obligación de devolverla; y 4º) si se había producido una negociación individual de las cláusulas del contrato (esto es, si realmente existió o no contrato de compraventa), mostrándose ambas partes de acuerdo con la fijación de dichos hechos como controvertidos. La Magistrada lo que resuelve en la sentencia dictada es que no concurrían los requisitos para la acción de enriquecimiento injusto -lo que no se discute en esta alzada- pero que el Sr. Felix actuaba como consumidor al celebrar el contrato privado de compraventa que lo fue en forma verbal y que no aceptó expresamente la cláusula penal por la que la mercantil Erasur hizo suya la cantidad discutida, desistiendo el comprador del contrato y teniendo derecho a la devolución de la cantidad entregada en concepto de parte del precio.

El Tribunal Supremo interpreta la causa de pedir como el hecho jurídico o título que sirve de base al derecho reclamado, es decir, el fundamento o razón de pedir y no la acción ejercitada, la cual constituye una mera modalidad procesal indispensable para lograr su efectividad ante los Tribunales, dándose únicamente la identidad de la causa en aquellos supuestos en que se produce una perfecta identidad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción. La STS de 13 de octubre de 2010 señala en relación con la inexistencia de modificación de la causa petendi que: 'A) La causa petendi (causa de pedir) es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda ( STS 7 de noviembre de 2007, RC núm. 5781/2000 )'.

Por lo tanto la sentencia es congruente con los hechos que se fijaron como controvertidos en la Audiencia Previa celebrada de conformidad con lo solicitado en la demanda y lo expuesto en la contestación por lo que no podemos tachar la misma de incongruente, sin perjuicio de analizar en líneas siguientes el motivo de apelación invocado cual es el error en la valoración de la prueba.

TERCERO:Como ya se ha expuesto, el motivo de apelación invocado por la recurrente es el error en la valoración de la prueba.

En cuanto a dicho motivo de apelación, esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente indicando que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por ello la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.

Y un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y del visionado de la grabación de juicio lleva a la Sala a alcanzar las siguientes conclusiones.

Siguiendo con el orden marcado en el recurso de apelación presentado, mantiene la parte recurrente que Magistrada incurre en error al determinar las consecuencias jurídicas de los hechos que declara probados en la sentencia. Así expone que la misma entiende acreditada la existencia de un contrato de compraventa verbal en el que se fijó el objeto y el precio pero no así el resto de las cláusulas que se contenían en el borrador que nunca llegó a firmarse y que, en tal sentido, incurre en error ya que el comprador en todo momento negoció a través de un letrado omitiendo la Magistrada valorar el correo electrónico remitido por el abogado del comprador el día 13 de febrero de 2018 en el que, además de solicitarse la prórroga para el pago de parte del primer plazo, se aceptan expresamente los términos del contrato. Considera por tanto la parte recurrente que la Magistrada no puede tener en cuenta dicho correo para una cosa -para la modificación de la forma de pago- pero no para otra -la aceptación de todas las cláusulas del contrato-.

Consta en autos el documento de reserva de fecha 24/01/2018 firmado por el comprador Sr. Felix -suscrito en su nombre por el letrado Sr. Eladio en virtud de poder otorgado el 27/03/2017 ante el notario D. Juan Miguel Motos Guirao bajo el nº 497 de su protocolo- (doc. nº 1 de la demanda). En dicho acto el comprador entrega la cantidad de 20.000 euros '...en concepto de señal para reservar la compra de la vivienda...'. En tal documento se fija el objeto de la futura compra, el precio y la forma de pago, y se establece que tendría validez hasta el 14 de febrero de 2018 fecha en que habría de firmarse el contrato privado de compraventa. Se añadía además que, si llegada dicha fecha el comprador no acudía a las oficinas de la vendedora para la firma del contrato privado, perdería la cantidad entregada y que si no se firmaba finalmente por causa imputable a la vendedora, se devolvería dicha cantidad. A los efectos que aquí interesan, nada más de relevancia contenía el documento de reserva. Sí cabe hacer referencia a los correos electrónicos cruzados entre las partes con carácter previo a la firma de la reserva. Nos referimos en concreto al correo fechado el día 22/01/2018 remitido por el letrado Sr. Eladio a Erasur en el que solicitaba información sobre los términos del contrato privado de compraventa que habría de firmarse con posterioridad a la reserva y las consecuencias en caso de retraso en el pago o las consecuencias en caso de resolución por incumplimiento del comprador, solicitando que se le informase si ello conllevaba la pérdida de todas las cantidades entregadas o solo de parte (doc. nº 1 de la contestación). Mediante correo de 2/2/2018 Erasur remite al letrado el borrador del contrato donde aparece la cláusula sexta (doc. nº 4 de la contestación) que es idéntica a la que aparece en el borrador aportado como doc. nº 3 de la demanda, proponiéndose después una nueva redacción de la misma a tenor de la petición solicitada por el letrado en el correo de fecha 22/01/2018 en donde decía 'Por último, me comenta Negar, que al proceder el dinero que se va a destinar a la compra, de fuera de la UE, si es posible añadir la cláusula de que si el pago aplazado que corresponda, no se pudiera abonar por causa no imputable al comprador, esta no será considerada causa de incumplimiento o de resolución, concediendo prórroga para su abono'. Y de hecho aparece un anexo enviado al letrado en el que la cláusula sexta se redacta de otra forma incluyendo tal posibilidad. A partir de ahí, nos situamos en los correos cruzados entre las partes con posterioridad a la firma del documento de reserva.

Como hemos dicho, mediante correo de fecha 2/2/2018 Erasur remite al letrado el borrador del contrato que debía firmarse el 14/2/2018 (doc. nº 4 de la demanda y contestación) contestando el letrado mediante correo de fecha 11/2/2018 que lo revisaría (doc. nº 5 de la demanda). El 13/2/2018, el letrado remite a Erasur otro correo en el que informa que su cliente no dispone aún de todo el dinero -los 703.340 euros- pero que ofrece entregar 100.000 euros y que el resto lo tendría en dos semanas (doc. nº 5 de la demanda). En tal correo el letrado añade'Por lo demás, el contrato lo veo bien'. Y dicha propuesta es aceptada por Erasur en la misma fecha remitiendo correo en el que dice '..eso sería ideal si lo puedes ir adelantando'refiriéndose a la entrega de los 100.000 euros, confirmando por correo de 15/2/2018 haber recibido la transferencia por importe de 100.000 euros (doc. nº 7 de la demanda). Mediante correo de fecha 20/2/2018 el letrado comunica a Erasur 'Estoy a la espera del documento KYC que me enviará firmado el señor comprador D. Felix'(doc. nº 7) y mediante correo de 23/2/18 el letrado comunica a Erasur que el cliente no va a continuar con la compra ofreciendo firmar un documento de resolución perdiendo la cantidad de 20.000 euros entregada en concepto de señal para la reserva pero solicitando la devolución de los 100.000 euros entregados como parte del precio (doc. nº 7).

Esto es; llegada la fecha fijada en el documento de reserva para la firma del contrato privado, el comprador no estaba en disposición de firmar con las condiciones que se establecían en cuanto a la forma de pago del precio, lo que motivó negociaciones entre el letrado Sr. Eladio y la vendedora, negociaciones que se evidencian de los correos electrónicos cruzados y que culminaron en que en lugar de abonar la cantidad de 703.340 euros que debía efectuar el mismo día 14/02/2018 con la firma del contrato privado, abonaría la cantidad de 100.000 euros y el resto en dos semanas. El propio letrado Sr. Eladio en la declaración prestada en el acto de juicio admitió que tenía consensuado los términos del contrato con la promotora, que se le envió un borrador, lo revisó y dijo que estaba bien, respondiendo a preguntas del letrado contrario que el cliente le contrató para asesorarle en la compraventa y lo tuvo informado en todo momento del curso de las negociaciones y que revisó y analizó los documentos y su cliente aceptó que él formalizara el vínculo contractual. Luego el contrato privado de compraventa se llegó a celebrar aunque de forma verbal.

Eso es lo que concluye la Magistrada de Instancia si bien fundamenta que ese contrato verbal obligaba a las partes en cuanto al objeto, al precio y el aplazamiento en el primer pago pero no en cuanto a la cláusula penal incluida en el borrador por considerar que, al tener un carácter sancionador, la misma debía ser aceptada expresamente.

Ahora bien; la Sala no comparte dicha interpretación. No podemos olvidar que en todo momento en la compraventa actuó el letrado Sr. Eladio en nombre del comprador, con poder que le facultaba para ello, teniendo el letrado como tal conocimientos en derecho y del negocio que estaba llevando a cabo. A todos los efectos, el consentimiento que prestaba el Sr. Eladio era el consentimiento prestado por el Sr. Felix. Y en tal sentido el Sr. Eladio expuso en su declaración que compartía bufete con el letrado del actor (de hecho el letrado Sr. Eladio firmaba la demanda entablada y solo después concedió la venia al letrado Sr. Martínez Soler, de su mismo despacho, posiblemente para poder aquél intervenir como testigo en el acto de juicio) manifestando que se ocupaba del tema de compraventas de viviendas y que aproximadamente el 80% de sus clientes eran iraníes, habiendo realizado otras operaciones de compra con la misma promotora Erasur, lo que le supone plenos conocimientos en el tema. Añadió que el Sr. Felix contactó con él para adquirir la vivienda objeto de autos, que en todo momento estuvo asesorado e informado y que el cliente aceptó que él formalizara el vínculo contractual. También manifestó que negoció las condiciones de la reserva, del contrato privado y de la escritura pública y, en cuanto al borrador del contrato privado que consta en autos, admitió que estaba conforme con el mismo. Ninguna objeción puso a las cláusulas del contrato privado. Es más; negoció expresamente la cláusula penal como se desprende del correo que remitió a la promotora de fecha 22/01/2018 (doc. nº 1 de la contestación) donde textualmente decía:

'Y, ¿Los términos del contrato privado de compraventa que se firmará con posterioridad al de Reserva, cuáles serán?,

y en concreto:

- Consecuencias de realizar con retraso los pagos aplazados. Además de la facultad de resolución del vendedor, ¿Se va a pactar algún tipo especial de interés de demora?

- Si se insta la resolución por incumplimiento del comprador. La consecuencia es ¿la pérdida de todas las cantidades entregadas a cuenta? ¿O una parte tan solo?

- Y si el incumplimiento procede del vendedor, ¿Devuelve el duplo? O no?

- Por último, me comenta Negar, que al proceder el dinero que se va a destinar a la compra, de fuera de la UE, si es posible añadir la cláusula de que si el pago aplazado que corresponda, no se pudiera abonar por causa no imputable al comprador, esta no será considerada causa de incumplimiento o de resolución, concediendo prórroga para su abono'.

De hecho, la última petición que se contenía en tal correo motivó la modificación de la cláusula sexta tal y como se desprende del borrador acompañado con la contestación a la demanda junto con el correo electrónico aportado como doc. nº 2. Por lo tanto, cuando el letrado dio su consentimiento verbal para la celebración del contrato privado de compraventa, también lo dio a la cláusula penal de la que era perfectamente conocedor, habiendo negociado las partes el pago del primer plazo de forma aplazada, entregando para ello los 100.000 euros y posponiendo el resto para dos semanas después. Y no puede admitirse, como expuso el Sr. Eladio en su declaración que, conociendo perfectamente la dinámica de este tipo de contratos por dedicarse expresamente a ello, considerase que la entrega de los 100.000 euros era en concepto de una especie de negocio intermedio entre la reserva y el contrato privado de compraventa que no pudo calificar. De hecho en el correo de fecha 23/2/18 que remite el letrado a la promotora (doc. nº 7 de la demanda) comunica que el cliente ha decidido no continuar con la compraventa y propone firmar un documento de resolución, lo que confirma que era pleno conocedor que ya se había concertado el contrato privado de compraventa aunque fuera de forma verbal. Por lo tanto, el comprador a través del letrado perfeccionó el contrato privado de compraventa de forma verbal aceptando todas las cláusulas del borrador que la propia parte aportó como doc. nº 3 de la demanda, modificando exclusivamente la forma de pago del primer plazo. Y la cláusula penal que se contenía en el contrato -cláusula sexta- es perfectamente válida por haber sido expresamente negociada por las partes en virtud de la libertad de contratación establecida en el art. 1255 del CC. A este respecto, la Sala comparte la fundamentación de la sentencia de instancia en cuanto al carácter de consumidor del Sr. Felix sin que haya sido desvirtuada tal condición por la declaración de la Sra. Micaela, directora de ventas de Erasur, ya que no constan en autos datos concretos que induzcan a pensar que la adquisición de dicha vivienda lo fue con una finalidad inversora, habiendo manifestado el testigo Sr. Eladio que su cliente compraba para pasar sus vacaciones en España. Pero ese carácter de consumidor no nos puede llevar a declarar abusiva la cláusula panal pactada. En primer lugar, puesto que ello ni tan siquiera se solicitó en la demanda; y en segundo lugar puesto que ha quedado probado que tal cláusula fue negociada expresamente por el letrado que representaba al cliente en la compraventa.

Y no puede mostrarse conforme la Sala con la fundamentación expuesta por la Magistrada de Instancia en cuanto a la aplicación al caso de autos de la normativa de consumidores y usuarios en cuanto al desistimiento del comprador con cita de los arts. 71, 74, 76 y 79 del RDL 1/2007 de 16 de noviembre. En primer lugar puesto que el contrato de autos es un contrato sinalagmático por lo que ninguna de las partes puede desistir unilateralmente del mismo de acuerdo con los artículos 1256 y 1091 del Código Civil. En segundo lugar, porque los preceptos de la normativa de consumidores y usuarios citados por la Magistrada no son aplicables al caso ya que el consumidor sólo tiene derecho al desistimiento cuando así esté legal o reglamentariamente establecido, tal y como señala expresamente el art. 68.2 del referido Texto Refundido, sin que ello esté previsto, en general, en la compraventa de inmuebles en construcción ni, en particular, reconocido en el contrato objeto de autos. Así se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia nº 500/2013 de 10 de julio (recurso 530/2011):

'El desistimiento es una excepción al principio 'pacta sunt servanda' ( arts. 1091 , 1255 y 1256, entre otros del C. Civil), en cuanto que al desistir no se precisa justificación alguna, sino que es una expresión de la mera voluntad del consumidor, al que la normativa de la UE sobre protección del consumidor, le ofrece la posibilidad excepcional, en un breve plazo, de abandono o desvinculación de la relación contractual, dicho término se fija para permitir que el consumidor evalúe detenidamente las obligaciones contraídas, y ello, porque en determinados contratos, concurren técnicas agresivas de venta que impiden una opción serena en base a la creación de un clima colectivo de insistencia agobiante, ofertas momentáneas de regalos, proposiciones verbales no reflejadas contractualmente, ausencia de posibilidad de comparación de precios y productos, etc.

Estas prácticas han conllevado que el desistimiento sin causa o 'ad nutum' sea regulado, en virtud de la trasposición de las correspondientes directivas de la UE, en materias como el aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, venta a distancia, venta fuera de los establecimientos mercantiles, venta a distancia de servicios financieros, viajes combinados, o se haya utilizado en la normativa de la venta de bienes muebles a plazos.

Sin embargo, en los contratos de compraventa de bienes inmuebles no existe precepto legal que exija la inclusión de la figura del desistimiento, sin perjuicio de que las partes puedan libremente pactarlo, lo que no ocurre en este caso.

Tampoco acoge dicha posibilidad el RDLegislativo 1/2007, para la compraventa de inmuebles'.

CUARTO:Ahora bien; llegados a este punto, procede analizar la cláusula penal pactada entre las partes. En el borrador aportado a los autos por la parte actora (doc. nº 3 de la demanda), aparece redactada del siguiente modo y el comprador, a través del letrado, dio su conformidad a la misma:

'Sexta.-. En el supuesto de que la parte compradora no pagase a su vencimiento la cantidad correspondiente a cualquiera de los plazos de amortización del precio, la parte vendedora quedará en libertad de exigir la satisfacción de su derecho mediante el ejercicio de las acciones oportunas con arreglo a la legalidad vigente, pudiendo optar:

1.- Por exigir el abono correspondiente más los intereses legales que correspondan a partir de la fecha en que se produzca el incumplimiento hasta su pago.

2.- Por la resolución de este contrato, que se producirá de pleno derecho, con la sola declaración en tal sentido de la parte vendedora, notificada la parte compradora, mediante requerimiento notarial o judicial al efecto, a cuyo fin se señala como domicilio del deudor el que figuran este documento.

Si por el contrario el incumplimiento se debiera por la incomparecencia de la parte compradora a escriturar el día señalado por la parte vendedora, ésta podrá optar por la resolución del contrato tal y como se refleja en el punto dos anterior, o bien, por prorrogar la escritura hasta el tiempo que considere oportuno debiendo soportar la parte compradora los intereses legales generados desde el incumplimiento de escriturar hasta la fecha en que realmente se eleve a público el contrato de compraventa.

Si la vendedora opta por la resolución, tanto por un incumplimiento como por otro, la parte compradora perderá las cantidades entregadas por ella, quedándose la parte vendedora en posesión de las mismas, en concepto de daños y perjuicios'.

Esta Sala ya se ha pronunciado en resoluciones anteriores sobre lo que supone la concertación de una cláusula penal. Así hemos dicho que se trata de una obligación accesoria que las partes agregan a una obligación principal al objeto de asegurar su cumplimiento, imponiendo a cargo del deudor una prestación especial, consistente por lo general en pagar una suma de dinero, para el caso de que incumpla su obligación o no la cumpla de modo adecuado. Y de entre las diversas funciones que puede cumplir la cláusula penal -coercitiva o de garantía, estrictamente penal o sancionadora y función liquidadora del daño o pena sustitutiva-, el Código Civil le atribuye esta última (art. 1.152). En principio, pues, la cláusula penal sustituye a la indemnización por daños y perjuicios, teniendo un carácter sustitutivo; si bien nada impide que las partes pacten otra cosa, y se establezca el resarcimiento con base a lo que se acredite en juicio y, además, el pago de la pena pecuniaria, que es en realidad un resarcimiento tasado previamente. Así, tiene declarado el T.S. que la cláusula penal en los contratos tiene una función liquidatoria de evaluación objetiva y anticipada de los daños y perjuicios originados por el incumplimiento contractual ( SS. de 29 de abril de 1965, 14 de febrero de 1977, 19 de junio de 1979 y 24 de mayo de 1982).

La parte actora en la demanda solicitaba con carácter subsidiario esa moderación de la cláusula penal pactada considerando que los daños y perjuicios causados a la promotora demandada únicamente podían ser cifrados en el importe de 4.420 € solicitando la devolución del resto, petición a la que se opuso la demandada ahora apelante manteniendo que la cláusula no podía ser moderada. Y, efectivamente, no procede dicha moderación.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 366/2015 de fecha 18 de junio de 2015, entre otras muchas, se refería a la cláusula penal y su imposibilidad de moderación, y decía:

'Pues bien, atendiendo a su semejanza sustancial, debe estarse a lo dicho por esta Sala en STS de 21 de febrero de 2014, rec. nº 406/2013 :

'La STS 30 de abril de 2013 contiene una síntesis de la jurisprudencia en la aplicación del artículo 1154 del Código Civil que tiene que ver con la moderación judicial de la cláusula penal. El artículo 1154, se dice, dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. La sentencia 1363/2007, de 4 de enero , resumió la jurisprudencia sobre el sentido de la norma, señalando que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no hubiera sido instado a ello por ninguna de las partes - al respecto, sentencias 20 de mayo de 1986, 27 de noviembre de 1987, 25 de marzo de 1988, 20 de octubre de 1988, 3 de octubre de 1989, 10 de mayo de 1989, 19 de febrero de 1990, 1 de octubre de 1990, 73/1993, de 8 de febrero, 511/1994, de 31 de mayo, 1083/1996, de 12 de diciembre, 195/2001, de 28 de febrero, 488/2001, de 10 de mayo, 79/2002, de 7 de febrero, 314/2055, de 27 de abril, entre otras muchas -.

También señaló la referida sentencia que dicho mandato quedaba condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor - sobre ello, la sentencia 683/2007, de 20 de junio -.

En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio , 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil- y el efecto vinculante de la ' lex privata ' - artículo 1091 del Código Civil: ' pacta sunt servanda '-, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido.

La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civilsi se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido - sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras -.

Pues bien, la sentencia de apelación no aplica correctamente esta doctrina. La cláusula penal se insertó en el contrato de compraventa en virtud de la autonomía de la voluntad que informa el derecho de la contratación, conforme al artículo 1255 del CC, con una doble función punitiva y liquidatoria, según autoriza el artículo 1152, para garantizar el cumplimiento de la obligación principal que no era otra que la de poner en vigor aquel y eximir a la parte favorecida por ella de la necesidad de acreditar los daños y perjuicios sufridos. Y su aplicación resulta en contra de quienes, como los compradores, desistieron de forma unilateral y sin justa causa de los contratos de compraventa suscritos negándose a otorgar las escrituras públicas de compraventa y abonar el resto del precio pendiente, que eran precisamente los supuestos de hecho que habilitaban la cláusula penal, con lo que tales obligaciones fueron incumplidas totalmente'.

Esta doctrina ha sido recogida también en SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. nº 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. Nº 1228/2012 '.

Y ello es aplicable al caso de autos en que la cláusula penal pactada en el contrato y negociada con el letrado Sr. Eladio que representaba al comprador se preveía expresamente para el supuesto de que la parte compradora no pagase a su vencimiento la cantidad correspondiente a cualquiera de los plazos de amortización del precio, perdiendo entonces la parte compradora las cantidades entregadas que quedarían en posesión de la parte vendedora en concepto de daños y perjuicios, supuesto similar al enjuiciado en la sentencia referida.

Lo fundamentado lleva por tanto a la estimación del recurso apelación con revocación de la sentencia dictada en la instancia y, en su lugar, desestimando la demanda en su día interpuesta por D. Felix frente a la mercantil Erasur, S.L.U. debemos absolver a esta última mercantil de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda interpuesta.

QUINTO:En cuanto a las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las mismas.

La estimación del recurso apelación lleva consigo la revocación de la sentencia de instancia, lo que supone una desestimación de la demanda entablada por D. Felix frente a la mercantil Erasur, S.L.U., por lo que en materia de costas y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, las costas de la instancia han de ser impuestas a la parte actora cuyas pretensiones fueron desestimadas.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Cabellos Menéndez en nombre y representación de la mercantil ERASUR, S.L.U. frente a la sentencia dictada el 22 de julio de 2019 en el juicio ordinario nº 426/2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella, debemos revocar dicha resolución y en su lugar, desestimando la demanda interpuesta por D. Felix frente a la mercantil ERASUR, S.L.U., debemos absolver y absolvemos a la mercantil ERASUR, S.L.U. de las pretensiones que se contenían en su contra en aquella demanda; ello con imposición al Sr. Felix de las costas causadas en la instancia y sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'