Sentencia CIVIL Nº 326/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 570/2021 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198183103

Recurso de apelación 570/2021 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 694/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012057021

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012057021

Parte recurrente/Solicitante: BCN AUDIOVISUAL, S.L., COLORADO ZONE S.L., LAVINIA GLOBAL S.L.

Procurador/a: Jaume Romeu Soriano, Jaume Romeu Soriano, Jaume Romeu Soriano

Abogado/a: Miguel Morales Sabalete

Parte recurrida: INFORMACIÓ I COMUNICACIÓ DE BARCELONA S.A SOCIETAT PRIVADA MUNICIPAL

Procurador/a: Jesús Sanz López

Abogado/a: Albert Faus Rosanas

SENTENCIA Nº 326/2022

Barcelona, 10 de junio de 2022.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 570/21,interpuesto contra la sentencia dictada el día 18 de marzo de 2021 en el procedimiento nº 694/19, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona en el que son recurrentes BCN AUDIOVISUAL S.L., COLORADO ZONES S.L. y LAVINIA GLOBAL S.L. y apelado INFORMACIÓ I COMUNICACIÓ DE BARCELONA S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Romeu Soriano en nombre y representación de BCN Audiovisual SL en Liquidación, Colorado Zone SL y Lavinia Global SL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Informació i Comunicació de Barcelona SA Societat Privada Municipal de los pedimentos en su contra formulados, con imposición a las demandantes de las costas procesales causadas '.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio

I.- La representación procesal de las mercantiles BCN Audiovisual SL (en liquidación), Colorado Zone SL y Lavina Global SL instó demanda de juicio ordinario contra la entidad Informació i Comunicació de Barcelona (ICB), sociedad privada municipal participada cien por cien por el Ayuntamiento de Barcelona, en la que como consecuencia derivada del contrato de 1 de noviembre de 2015, por cuya virtud se adjudicaba a la entidad BCN Audiovisual, determinadas prestaciones, solicitaba fuera dictada sentencia con los siguientes pronunciamientos:

Declarar que la demandada no tiene derecho a hacer suyo el importe de la garantía otorgada en su día por importe de 354.283,95 euros con base en el seguro de caución (certificado CG2017000154.1 de la compañía Casuality & General Insurance Company Europe Limited), por ser improcedente, ya que el contrato terminó por el mero transcurso del tiempo sin que hubiera mediado ningún incumplimiento por parte de BCN Audiovisual, debiendo la demandada estar y pasar por la indicada declaración.

- Condenar a la demandada a devolver a las actoras, en tanto que tomadoras de la póliza de caución, el certificado de la referida póliza que obraba en su poder, al haber quedado resuelto el contrato para el que fue constituida aquella caución por el mero transcurso del tiempo sin incumplimiento contractual por parte de BCN Audiovisual.

- Condenar a ICB a pagar a BCN Audiovisual en concepto de daños y perjuicios, la suma de 15.609,76 euros, por el coste de mantenimiento de la póliza de caución, desde la fecha de terminación del contrato y de la prórroga de seis meses hasta la fecha de la demanda más las que se fueran devengando, con sus intereses.

II.- La demandante expresó en su escrito, como antecedentes previos a la contratación, que la demandada había iniciado en 2014 un proceso de licitación partiendo de una errónea y deficiente concepción de la prestación del servicio público que pretendía encomendar a través del indicado proceso (doc. 4 y 5), reservándose la exclusiva autoridad y control en relación a la prestación del servicio público de televisión local de acuerdo con el reglamento de funcionamiento y organización de BTV , sin reparar que al sacar a licitación un concurso que tenía por objeto la externalización de servicios técnicos y de producción, el objeto esencial de la licitación quedaba limitado a la consecución de la puesta a disposición de su canal de televisión de la inmensa mayoría de los recursos humanos, es decir, de los trabajadores que ICB precisaba para el desarrollo de su objeto social, que era la práctica totalidad de los trabajadores no directivos.

De este modo, la demandada incurría y hacía incurrir al adjudicatario en la figura jurídico-laboral de la cesión ilegal de trabajadores, puesto que el objeto del contrato no era otro que la obtención de trabajadores que le iba a facilitar la empresa adjudicataria la cual incurriría de forma automática, por la mera firma del contrato, en una grave contingencia laboral ajena a su voluntad, cesión ilegal de trabajadores que ha sido reconocida por varias resoluciones de la jurisdicción laboral (doc. 6-15).

El Consejo de Administración de ICB adjudicó a la demandante BCN el referido contrato, por un plazo de dos años, prorrogables otros dos más y por un importe de 17.147.343,40 euros, suscribiéndose el contrato en fecha 1 de noviembre de 2015, resultando de la documentación acompañada (doc. 16) que se trata de un contrato sujeto a la legislación administrativa lo que implica sometimiento a los pliegos 'predispuestos' por la entidad licitadora.

Con posterioridad, el contrato fue objeto de un intento de 'maquillaje' por parte de la demandada, si bien finalmente y ante la evidencia del problema laboral existente, a la terminación del contrato la demandada ICB se vio obligada a pasar por la subrogación de toda la plantilla que estaba en nómina de la actora, lo que es muestra evidente de que no hubo incumplimiento contractual alguno por parte de BCN.

En cumplimiento de la garantía exigida en el art. 95 RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre del Texto refundido de la Ley de Contrato del Sector Público entonces vigente, que exigía el 5% del importe de adjudicación, se otorgó primero una garantía consistente en un cheque de 74.000,00 euros y el resto hasta 279.783,95 euros mediante descuento de una concreta factura. Esta garantía fue luego sustituida por un certificado de seguro de caución expedido el día 16 de marzo de 2017 (doc. 17) que precisó del aval de las otras dos demandantes (Colorado Zone SL y Lavinia Global SL).

Sin embargo, a raíz de las demandas presentadas ante la jurisdicción social, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona aprobó en sesión del día 19 de octubre de 2017 que la gestión de los servicios públicos de televisión se haría directamente y con medios propios de ICB, por lo que el contrato de autos no fue prorrogado por dos años más sino solo los seis meses previstos, finalizando el día 30 de abril de 2018, lo que llevó a la entidad BCN a solicitar concurso voluntario que fue declarado por auto del 9 de julio de 2018 del juzgado de lo mercantil número 10.

Refiere la demandante que la controversia surgida entre las litigantes deriva del hecho de que mediante Acuerdo de su Consejo de Administración de fecha 26 de septiembre de 2018, la demandada ICB imputa a BCN el incumplimiento de la cláusula 20.2 g), h) y l) y cláusula 27 de las cláusulas administrativas particulares y fija en 272.889,06 euros los daños y perjuicios causados con ocasión de la ejecución del contrato, a cuyo efecto requiere a la aseguradora para que indemnice en la expresada suma (doc. 28), decisión que fue discutida por la actora y por el administrador concursal (doc. 22-27, doc. 30).

La actora considera que no existe responsabilidad contractual alguna de su parte y que la ejecución de la garantía resulta improcedente argumentando en síntesis lo siguiente:

- La obligación del fiador queda extinguida con la extinción de la obligación principal ( art. 1847 Cc).

- La prórroga del contrato sin consentimiento de la aseguradora supuso de facto la extinción de la fianza ( art. 1851 Cc).

- La responsabilidad de ICB frente a los trabajadores es una responsabilidad legal y directa de ICB por hecho propio, como consecuencia de su propia actuación.

- La responsabilidad de ICB no deriva de un daño generado por incumplimiento de BCN Audiovisual frente a ICB, señalando que algunas de las demandas presentadas ante la jurisdicción social son incluso anteriores al contrato, ni de una responsabilidad extracontractual.

- El daño que la demandada dice haber padecido no es tal sino la consecuencia de su propia actuación ( art. 111-8 CcCat).

II.- La entidad demandada se opuso a la pretensión con los argumentos que en forma resumida señalamos.

- Falta de legitimación activa de BCN Audiovisual por hallarse en concurso de modo que la demanda debió plantearla el administrador concursal y no la propia parte.

- Falta de legitimación activa de Colorado Zone SL y de Lavinia Global SL porque no son parte el contrato sino fiadores de BCN en la póliza de afianzamiento de la garantía.

- La actora pertenece al Grupo Lavinia que ha resultado adjudicataria de las tres ultimas licitaciones de la misma concesión (29/03/2005, 22/07/2010 y 1/11/2015), por lo que lleva prácticamente veinte años prestando los mismos servicios, ha obtenido ingresos de más de 84.000.000,00 euros, y conocía perfectamente todas las circunstancias del caso, entre ellas, la problemática laboral.

- La actora pasa por alto las cláusulas del contrato que evidencian que hubo, de su parte, un incumplimiento contractual, y que son la cláusula tercera y la cláusula adicional del contrato, y las cláusulas 20.2g), 20.2 h), 20.2 i), 20.2 l) y 27 del Pliego de cláusulas administrativas (PCAP).

- La actora constituyó garantía en la forma establecida en el artículo 95 y 100 de la ley de Contratos del Sector Público aplicable (ley 3/2011), en la modalidad de seguro de caución a primer requerimiento, que esta parte aceptó en aras a la buena fe y que la aseguradora (con sede en Gibraltar) no ha cumplido el pago requerido, poniéndose de manifiesto el ánimo fraudulento de la actora al pedir la sustitución de la garantía inicial por este seguro de caución.

- De este modo, la actora no ha abonado un solo euro de las condenas derivadas de las sentencias de la jurisdicción social que hasta la fecha habían superado los cinco millones de euros, y pese a ello pretende que se le devuelva el seguro constituido de garantía.

- La actora ha incumplido las obligaciones de dirección y control señaladas en la cláusula 20.2 G9 y 20.2 h) y en la cláusula adicional del contrato que también se incluían en los contratos anteriores, además de la cláusula adicional que se incluyó en el contrato de noviembre de 2015, en el sentido de que las incidencias derivadas de los procedimientos judiciales se resolverían conforme a las exigencias de la buena fe contractual. Incumplió este deber porque se limitó a poner a los trabajadores a disposición de la demandada sin ejercer funciones de dirección y de control.

- La actora ha incumplido la obligación de mantener indemne a ICB según lo convenido en la cláusula 22.2 l), originando a la demandada unos daños y perjuicios de 6.115.884,08 euros, respecto de los que, como mínimo la mitad (3.057.942,04 euros) debieran ser asumidos por la actora, según dictamina el Informe dels Serveis Jurídics del Ayuntamiento de Barcelona de 24 de noviembre de 2017 (doc. 12).

- Al existir unos daños, la garantía debe mantenerse vigente hasta que ICB autorice su cancelación o devolución conforme a lo pactado.

- Contrariamente a lo que afirma la actora el problema laboral no deriva del contrato sino de la manera en que se ejecutó y la parte demandada expresó reservarse las acciones correspondientes en relación con la reclamación de las cantidades que han sido abonadas hasta la fecha y que pueden seguir incrementando como consecuencia del defectuoso cumplimiento de BCN Audiovisual de sus obligaciones contractuales.

- El análisis del administrador concursal no es vinculante y carece de trascendencia en este litigio.

- A pesar de las reclamaciones que se le enviaron la actora se negó a pagar las cantidades antes indicadas, por lo que en fecha 4 de julio de 2018 el Consejo de Administración de ICB consideró procedente la ejecución de la garantía previo trámite de audiencia de BCN y a la aseguradora (doc. 15), que recibió respuesta del administrador concursal de 3 de agosto de 2018 solicitando la devolución de la garantía (doc. 17) y posteriormente en fecha 26 de noviembre de 2018 un correo electrónico de la aseguradora uniéndose al informe del administrador concursal (doc. 20).

- Improcedencia de las primas reclamadas por la actora porque el único motivo de que se siga devengando la prima es el incumplimiento por parte de la aseguradora de la ejecución de la garantía y la obligación de la actora era mantener el seguro vigente hasta la finalización del contrato y la autorización de ICB para su devolución.

- La demandada concluyó solicitando la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación

I.- La sentencia dictada en la instancia apreció falta de legitimación activa de Colorado Zone SL y Lavinia Global SL por entender que no concurría la exigencia del artículo 10 LEC al no ser titulares del objeto litigioso por no haber suscrito el contrato de autos, de modo que las posibles consecuencias derivadas de su afianzamiento afectaban únicamente a las actoras respecto de la compañía de seguros.

La resolución de instancia destacó que en la audiencia previa había quedado establecida como cuestión controvertida si había existido incumplimiento contractual de la parte demandante respecto de las obligaciones asumidas en el contrato de 1 de noviembre de 2015, pues en el caso de determinar que no cumplió no podría estimarse la demanda en que se solicita se declare que la demanda no tiene derecho a hacer suya la cantidad garantizada.

En base a ello, la juzgadora entendió que debía estarse a lo convenido por las propias litigantes en los acuerdos suscritos (cláusula tercera y cláusula adicional del contrato) y pliego de cláusulas administrativas particulares (cláusula 20 g), 20 h), 20 i) 20 l, y cláusula 27) que hacían a la adjudicataria responsable de los daños y perjuicios causados, así como al hecho de que ambas partes habían convenido resolver conforme al principio de buena fe contractual las incidencias que pudieran derivarse de los procedimientos instados ante la jurisdicción social, que la actora había incumplido al no abonar ninguna de las cantidades impuestas en la reseñada jurisdicción que habían sido íntegramente asumidas por la demandada.

II.- Contra la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que fundamentó en las siguientes consideraciones:

- Errónea valoración de la prueba porque no hubo incumplimiento por la actora que se limitó a ejecutar el contrato en el modo dispuesto por la demandada que impuso la misma obligación a otras entidades (ej. Antena Local SL), con iguales resoluciones de parte de la jurisdicción social sobre cesión ilegal de trabajadores.

- Las sentencias dictadas en el orden social nada tiene que ver con el cumplimiento o incumplimiento de las adjudicatarias sino con la concepción del contrato y la manera en que la sociedad pública municipal demandada organizó, dirigió y controló su ejecución, de modo que la resolución de instancia no tiene en cuenta la relevancia que tuvo en el orden social la voluntad de control y dirección de parte de la demandada.

- Errónea interpretación de las cláusulas del contrato porque la indemnidad no puede entenderse en el sentido de que también alcance a responsabilidades imputables a la demandada o a responsabilidades que puedan considerarse concurrentes o compartidas, siendo imputable a la demandada la asunción de facto de la dirección y control de todos los aspectos de la actividad en el centro de trabajo, a pesar de que el contrato dispone sobre el papel cosa distinta.

- Infracción del artículo 6 del Código civil y del artículo 117 del Código civil de Catalunya por errónea aplicación del principio de buena fe, puesto que la demandada conocía la existencia del riesgo por la contingencia laboral que luego no puede imputar a un incumplimiento de la adjudicataria.

- Como quiera que ambas partes contratantes conocían la contingencia laboral, no puede considerarse que lo acontecido derive del contrato pues era anterior a su firma, y en ningún caso se acordó que estas contingencias pudieran ser consideradas supuestos de incumplimiento contractual y tan es así que la demandada devolvió la fianza dada con ocasión del contrato anterior y solo se previeron dos consecuencias: a) adaptar el contrato a las exigencias de la buena fe, y b) resolverlo, sin siquiera referirse a la cláusula 27 que trata de la responsabilidad y de la obligación de indemnizar.

- Inaplicación de la doctrina de los actos propios respecto de la demandada que contraviniendo su voluntad inequívoca de dirigir y controlar directamente todas las variables del servicio, no puede decir después que el incumplimiento de la normativa laboral es imputable de la adjudicataria.

- Infracción de lo dispuesto en el artículo 1196 Cc y artículo 408.1 LEC relativos a la compensación de créditos al no haber quedado acreditada la responsabilidad interna que pueda existir entre las pares derivada de la condena solidaria que les afecta frente a los trabajadores, por lo que no existe deuda alguna de la actora frente a la demandada que no está determinada, no es líquida ni es exigible, por lo que no es compensable.

- Hay legitimación activa de todas las demandantes porque nada obsta en derecho para que puedan reclamar conjuntamente la extinción de la garantía.

- La estimación del recurso hay de conllevar la indemnización por el coste del mantenimiento de la póliza.

TERCERO.- Naturaleza y objeto del contrato de 1 de noviembre de 2015

I.- La entidad demandada Informació i Comunicació de Barcelona SA (ICB) es una sociedad privada participada al cien por cien por el Ayuntamiento de Barcelona y tiene como objeto social la gestión de los servicios públicos de televisión por ondas terrestres y de radio locales y sus servicios electrónicos asociados.

En base al expresado objetivo las litigantes suscribieron en fecha 1 de noviembre de 2015 un contrato (doc. 4 y 5 de la demanda doc. 7 de la contestación) , que ambas partes han calificado de privado, lo que significa que conforme a lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley 3/2011 de Contratos del Sector Público, vigente al tiempo de la contratación, este tipo de contratos ' se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado'.

De ahí que para la adjudicación del servicio se siguieran las normas administrativas de licitación pública, resultando del indicado proceso la adjudicación del servicio a la ahora demandante, la mercantil BCN Audiovisual, la cual, como recuerda la parte demandada, ya había sido adjudicataria del mismo servicio por cesión de la anterior titular (doc. 6) después de que el Grupo Lavinia que venía siendo adjudicataria desde el año 2005 decidiera constituir la mercantil actora y solicitara y le fuera admitida por ICB la indicada cesión, con el compromiso asumido explícitamente por parte de la anterior adjudicataria y cedente (Amarante TEC-COM SL) de responder solidariamente, junto con la cesionaria, del cumplimiento de la totalidad de los términos y condiciones del contrato, cuestión que no es objeto de debate en el presente litigio, pero que evidencia que al ser la actora continuadora de las anteriores adjudicatarias era perfecta conocedora de todo el entramado jurídico y económico de la relación contractual.

II.- En el indicado contrato de 1 de noviembre de 2015 se recogió el acuerdo del Consejo de Administración de ICB de fecha 14 de octubre de 2015 que adjudicaba a la ahora demandante BCN Audiovisual SLU el contrato cuyo objeto era la producción de contenidos y programas informativos y de los servicios técnicos para la producción de informativos y programas de los canales de comunicación gestionados por ICB, por un plazo de dos años, con posibilidad de prórroga para otros dos y por un precio de 17.147.343,40 euros, IVA incluido.

Como no podía ser de otro modo, la adjudicataria se comprometió expresamente (cláusula tercera) a respetar las disposiciones legales y administrativas particulares y en especial las relativas a las relaciones laborales y de Seguridad Social.

Es de especial relevancia, a los efectos de la resolución del presente litigio, que en la Cláusula adicional del contrato se convino lo siguiente:

"Els intervinents, en la representació que respectivament ostenten, fan constar que ambdues parts tenen la condició de codemandades en un nombre determinat de procediments, instats davant l'ordre jurisdiccional social per diversos treballadors i treballadores de l'Adjudicatari en sol.licitud que es declari l'existència de cessió il.legal de treballadors...

En la seva virtut i considerades dites circumstàncies, les parts convenen expressament que les incidències contractuals que eventualment se'n puguin derivar -de l'una o de l'altra, o d'ambdues-, sempre que impliquin una alteració substancial de l'estructura bàsica del contracte, seran resoltes de conformitat amb les exigències del principi de bona fe contractual i, en tot cas, amb subjecció al règim previst en el Plec de Clàusules Administratives Particulars per a la modificació del contracte (clàusula 22) o, si escau, per a la seva resolució (clàusula 28)".

III.- Por su parte, el anexo I del expresado contrato contiene las Cláusulas Administrativas Particulares, a cuyo contenido se remite la parte demandada, en concreto, a lo dispuesto en las cláusulas 20.2 g), 20.2h), 20.2 i), 20.2 l) (obligaciones del contratista) y cláusula 27 (responsabilidad en la ejecución del contrato), que considera han sido incumplidas por la parte actora y en las que fundamenta la retención de la garantía.

Veamos el contenido de las indicadas cláusulas:

Cláusula 20.2 g):

"L'empresa contractista assumeix l'obligació d'exercir de manera real, efectiva i continua, el poder de direcció inherent a tot empresari sobre el personal integrant de l'equip de treball encarregat de l'execució del contracte. En particular, assumirà la negociació i pagament dels salaris, la concessió de permisos, llicències i vacances, les substitucions dels treballadors en casos de baixa o absència, les obligacions legal sen matèria de Seguretat Social, inclòs l'abonament de cotitzacions i el pagament de prestacions, quan procedeixi, les obligacions legals en matèria de prevenció de riscos laborals, l'exercici de la potestat disciplinaria, així com quants drets i obligacions es derivin de la relació contractual entre l'empleat i l'empresari".

Cláusula 20.2. h):

" L'empresa contractista vetllarà especialment per que els treballadors adscrits a l'execució del contracte desenvolupin la seva activitat sense extralimitar-se en les seves funciones respecte de l'activitat delimitada en els plecs objecte del contracte ".

Cláusula 20.2 l):

" El contractista mantindrà indemne a ICB en tot moment, tant mentre duri el contracte com posteriorment, respecte de qualsevol reclamació derivada de resolució judicial, arbitral o administrativa que sigui conseqüència directa o indirecta, de les relacions que s'hagin establert o s'estableixin entre el contractista i el personal per ell contractat o els materials o serveis adquirit o compromesos".

Cláusula 27:

" L'adjudicatari serà responsable de tots els danys i perjudicis que li siguin imputables i s'ocasionin a tercers i/o al personal depenent d'ell, comprometent-se a mantenir indemne a ICB per qualsevol responsabilitat, reclamació, multa o sanció que li sigui imposada o exigida com a conseqüència de les activitats desenvolupades per l'adjudicatari. En especial i dins d'aquest àmbit, l'adjudicatari serà considerat responsable de qualsevol infracció de la normativa fiscal, laboral o de seguretat social, de propietat intel·lectual o relativa a les normes de protecció de l'honor, la intimitat i la pròpia imatge i/o de protecció de dades e caràcter personal, així com de les conseqüències econòmiques d'aquestes, sempre i quan siguin conseqüència de les activitats desenvolupades per l'adjudicatari i no per tercers contractes per ICB o altres respecte als que l'adjudicatari hagués desaconsellat per escrit la seva contractació".

CUARTO.- Constitución de la garantía por la adjudicataria del servicio

I.- En el contrato de 1 de noviembre de 2015 se reseña el Acuerdo del Consejo de Administración de la demandada ICB que fijó en 354.283,95 euros el importe de la garantía definitiva, así como su decisión de retener esta cifra del precio del contrato, atendida la manifestación del contratista de atenerse a esta modalidad de constitución de la garantía, por lo que se dio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 95 y 96 de la Ley 3/2011 de Contratos del Sector Público entonces vigente que exigía la provisión de una garantía cifrada en el 5% del importe de la adjudicación.

No obstante, con posterioridad, se solicitó por la contratista la sustitución de esta garantía por un seguro de caución que la sociedad demandada aceptó en base al artículo 96.1 c) de la Ley 3/2011 citada, y cuyo certificado se aporta como documento número 8 del escrito de contestación.

En virtud del expresado certificado, de fecha 16 de marzo de 2017, la aseguradora Casuality & General Insurance Company (Europe) Limited, en su calidad de aseguradora y con domicilio en Gibraltar, aseguró a BCN Audiovisual SL, en concepto de tomador del seguro, ante Informació i Comunicació de Barcelona (ICB), hasta el importe de 354.283,95 euros, en concepto de garantía definitiva, para responder de las obligaciones, penalizaciones y demás gastos que se pudieran derivar conforme a las normas y demás condiciones administrativas establecidas.

Se preveía en el certificado la vigencia del seguro de caución hasta que ICB autorizara su cancelación o devolución, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Contratos del Sector Público, reiterando de este modo lo ya indicado en la cláusula 23 del pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que estableció se procedería a la cancelación o devolución de la garantía tras la aprobación de la liquidación del contrato salvo que resultaran responsabilidades que debían exigirse al contratista.

II.- La devolución de esta garantía y la restitución a la actora de los perjuicios generados por su retención por parte de la demandada constituyen el objeto principal de este pleito, por lo que la cuestión litigiosa a resolver gira en torno a la determinación de si la parte demandada puede o no retener el expresado certificado de seguro, prolongando la cobertura más allá de la finalización del contrato, en base a responsabilidades de la actora derivadas del servicio adjudicado.

III.- A tal efecto, conviene recordar que conforme a lo dispuesto en el artículo 100 b) de la Ley 3/2011 de Contratos del Sector Público entonces vigente, la garantía responde 'De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución'.

Asimismo, interesa reseñar que conforme al artículo 102 del mismo texto legal, 'La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de éste sin culpa del contratista.'

QUINTO.- Obligaciones asumidas por la demandante. Estudio de su cumplimiento

I.- La retención del certificado de seguro de caución por la parte demandada se fundamenta en el supuesto incumplimiento por la entidad actora de sus obligaciones laborales, aportándose por la referida parte demandada en prueba de este incumplimiento varias resoluciones de la jurisdicción social.

En concreto, la Sentencia de 15 de septiembre de 2017 de la Sala de lo Social del TSJC, que resolvió el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del juzgado de lo social 14 de Barcelona de 1 de septiembre de 2016, y que reiteró la existencia de esta cesión ilegal de trabajadores declarada por el juzgado de lo social, expresándose en los siguientes términos:

.'El relato de hechos probados suministra datos incontestables que apuntan claramente a la existencia de una cesión ilegal entre dos empresas reales. Así, y muy brevemente, BCN es una empresa real, adjudicataria de un contrato de servicios de producción de informativos y técnicos de los canales de internet y televisión del Ayuntamiento de Barcelona; siendo que ICB es la que -teniendo la gestión directa de dichos servicios- los externaliza y contrata a la primera para su desarrollo.

El lugar de prestación de los servicios de los trabajadores de ICB es en la plaza Tisner, domicilio social de BTV, que es titularidad de ICB, y solo a partir de la sentencia del juzgado de lo social antes citada que condena a ICB por cesión ilegal se empieza a pagar un canon anual de 40.000 euros por la ocupación de espacios físicos y utilización de equipos por parte de BCN a ICB. Los trabajadores de BCN y los de ICB prestan sus servicios en ese centro de trabajo de forma conjunta indiferenciada con material y equipo de propiedad de ICB, aunque algún material lo suministre BCN, si bien lo relevante es que el personal de ICB es quien ejerce las funciones directivas respecto del personal de BCN, por lo que no hay un ejercicio auténtico de potestades empresariales de BCN sobre sus trabajadores quienes están bajo la dependencia directa y real de ICB.

En fin, en cuanto al argumentario relativo a la aplicación de la ley 32.2 de la Ley 22/2004 de comunicación audiovisual de Catalunya; tal precepto impone la gestión directa del servicio, sin que ello afecte en nada a lo aquí resuelto, puesto que la externalización, como sostiene la recurrente, es una opción de que goza el ente gestor del servicio, pero cuando de esa externalización se deriva una cesión ilegal -como es el caso- la aplicación del citado precepto, así como del Acuerdo 35/2008 de 18 de marzo del CAC, deviene de todo punto inocua e irrelevante en el caso de autos'.

II.- Por consiguiente, y a los efectos del presente litigio, se trata de analizar si esta condena de la entidad actora, junto con igual condena a la parte demandada, por cesión ilegal de trabajadores, supone un incumplimiento de las obligaciones contractuales a las que antes nos hemos referidos (cláusula adicional y cláusulas 20 y 27), que deba ser imputado a la parte actora y que justifique la retención de la garantía por parte de la entidad demandada.

El objeto del contrato era, como se ha reseñado, 'la producción de contenidos y programas informativos y de los servicios técnicos para la producción de informativos y programas de los canales de comunicación gestionados por ICB', una pretensión en principio lícita, por lo que no estaríamos en el ámbito del artículo 1271 in fine ni en el artículo 1275 ambos del Código civil, toda vez que la entidad a la que legalmente le correspondía la gestión podía optar por la vía de la externalización y así lo hizo.

El debate se ciñe en el desarrollo del contrato y, en particular, en la forma en que se organizó la contratación de los trabajadores, que la jurisdicción laboral ha considerado integraba un supuesto de cesión ilegal de trabajadores puesto que se hallaban en nómina de BCN, desarrollaban su actividad en un local de ICD que a la vez constituía domicilio social de BCN sin pagar inicialmente merced alguna, utilizaban materiales y equipos propiedad de ICB y no del empleador (BCN), y su actividad era supervisada por parte de ICB, aunque estuviera contractualmente prevista la figura de un coordinador de enlace entre ambas empresas.

III.- Hemos indicado al trascribir las obligaciones de la entidad actora (cláusula 20.2 g) que esta asumió la obligación de ejercer de manera real y efectiva el poder de dirección inherente a todo empresario sobre el personal integrante del equipo de trabajado, pero ya hemos visto que según la jurisdicción social la entidad ICB ejercía un poder de control y dirección directa sobre los trabajadores de BCN.

También se ha indicado que conforme a la cláusula 20.2 l) la empresa contratista debía dejar indemne a ICB de cualquier reclamación derivada de resolución judicial que fuera consecuencia directa o indirecta de las relaciones que se hubieran establecido entre el contratista y el personal por ella contratado, pero este precepto no puede interpretarse en el sentido de que siempre y en todo caso la entidad ICB quede exenta de toda responsabilidad porque conforme a lo dispuesto en el artículo 1255 Cc los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, y una exención absoluta de responsabilidad sería un pacto contra legem.

Además, y en cualquier caso, el pacto indicado hace referencia a obligaciones entre la empleadora BCN y los trabajadores por ella contratados, y la cuestión que aquí se plantea rebasa este marco relacional porque la jurisdicción social ha calificación la situación entre BCN y ICB de cesión ilegal de trabajadores, por lo que las consecuencias de esta cesión no pueden recaer únicamente sobre ICB.

IV.- Es de especial relevancia lo convenido en la cláusula 27 en la que con carácter general se atribuyen a la adjudicataria la responsabilidad de todos los daños y perjuicios que le sean imputables y que se ocasionen a terceros o al personal dependiente de ella, comprometiéndose a mantener indemne a ICB de cualquier responsabilidad derivada que le hubiera sido impuesta o exigida como consecuencia de las actividades desarrolladas por el adjudicatario y, en especial, se concreta en la expresada cláusula que el adjudicatario será considerado responsable de cualquier infracción de la normativa laboral, entre otras, que sean consecuencia de la actividad desarrollada por la entidad adjudicataria.

En este último supuesto la situación es similar a la contemplada al estudiar las otras cláusulas porque también en este caso se da un supuesto singular, en la medida en que no se trata solo de la actividad desarrollada por la adjudicataria sino de la actividad conjunta desarrollada por ambas partes contratantes al haber incurrido ambas, según la jurisdicción social, en una cesión ilegal de trabajadores.

SEXTO.- Efectos inter partesde la condena solidaria efectuada en la jurisdicción social

I.- La interpretación de las cláusulas reseñadas en relación con las resoluciones de la jurisdicción social permiten deducir que hubo una actuación contraria a la legislación laboral imputable a ambas partes contratantes.

Sin embargo, de lo que se trata ahora es de analizar si las partes previeron esta situación y el modo en que la regularon, y a tal efecto debemos acudir a lo dispuesto en la Cláusula adicional del contrato de 1 de noviembre de 2015 que hemos transcrito anteriormente y de la que resulta que al tiempo de la contratación ya se habían iniciado los procedimientos laborales que han desembocado en las indicadas resoluciones de la jurisdicción social, por lo que ambas partes sabían, y así lo hicieron constar, que estaba en tela de juicio el sistema de contratación laboral organizada por ambas y que podía declararse una posible cesión ilegal de trabajadores.

II.- En atención precisamente a tales circunstancias, ambas partes contratantes establecieron que las incidencias contractuales que eventualmente pudieran derivarse que implicaran una alteración substancial del contrato debían ser resueltas conforme a las reglas de la buena fe contractual y, en todo caso, con sujeción a las reglas previstas para la modificación del contrato (cláusula 22) o para su resolución (cláusula 28).

Pues bien, ninguna de las partes instó la modificación del contrato ni tampoco su resolución, sino que transcurridos los dos años de duración previstos en el contrato la entidad ahora demandada comunicó a la adjudicataria su voluntad de no prorrogarlo por los otros dos años previstos sino tan solo los seis meses de prórroga técnica, transcurridos los cuales se procedió por ICB a subrogarse en los contratos laborales suscritos por la adjudicataria.

III.- La parte apelante argumenta que los únicos efectos previstos contractualmente para el caso de producirse una resolución condenatoria de la jurisdicción social por cesión ilegal de trabajadores eran estos dos: a) la modificación del contrato, o, b) su resolución, y que como quiera que ninguna de los dos se había producido, no podía apreciarse comportamiento alguno en la entidad actora del que derivar daños y perjuicios que justificaran la retención de la garantía.

IV.- Esta Sala no comparte la expresada interpretación, pues al margen de estas dos concretas soluciones anunciadas por las partes contratantes, los contratos deben cumplirse conforme a las reglas de la buena fe ( art. 111.7 CcCat y art. 1258 Cc), y tan es así que las propias partes hicieron expresa mención a esta exigencia al señalar que las incidencias contractuales que derivaran de las resoluciones por cesión ilegal de trabajadores se resolverían conforme a las reglas de la buena fe contractual.

La doctrina ha venido considerando que conforme a esta exigencia de buena fe contractual se aspira a que el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones, se produzcan conforme a una serie de principios que la conciencia social considera como necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador.

La buena fe constituye, por tanto, un criterio de determinación del alcance de las prestaciones contractuales y de la forma y modalidades del cumplimiento, y una fuente de creación de deberes accesorios del deber principal de prestación.

De igual modo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala en la Sentencia nº 317/2017, de 19 de mayo de 2017 que ' ... la doctrina jurisprudencial de esta Sala en numerosas ocasiones, entre otras, en sus sentencias núms. 419/2015, de 20 de julio y 254/2016, de 19 abril , ha declarado que el principio de buena fe, como fuente de integración normativa del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ) no sólo sanciona entre otros extremos, todos aquellos comportamientos que en la ejecución del contrato resulten contrarios a los deberes de lealtad y corrección debida respecto de lo acodado y de la confianza que razonablemente derivó de dicho acuerdo, sino que también colma obligacionalmente las lagunas que presente la reglamentación contractual de las partes; de forma que las obligaciones derivadas del principio de buena fe integran el contrato y, por tanto, su cumplimiento puede ser reclamado por vía de acción'.

V.- Situados en este ámbito valorativo de cumplimiento del contrato conforme a las reglas de la buena fe contractual, la entidad actora no puede pretender total indemnidad, en la medida en que puesto que ha percibido el montante de la adjudicación (17.147.340,40 euros, IVA incluido) sobre la base de una actuación que la jurisdicción social ha calificado de cesión ilegal de trabajadores, debe correlativamente asumir los costes de esta actuación.

En consecuencia, habiéndose acreditado por la demandada que ha asumido en solitario los complementos salariales derivados de la condena solidaria efectuada por la jurisdicción social, debe acogerse la oposición de la referida parte demandada y considerar que la actora incurre en infracción de la regla de la buena fe contractual al pretender que se la libere de todas las consecuencias perjudiciales del contrato del que se ha lucrado haciéndolas recaer en exclusiva sobre la parte demandada.

SÉPTIMO.- Legitimación activa de las demandantes Colorado Zone SL y Lavinia Global SL

Se reitera en esta alzada la legitimación activa de las referidas demandantes sobre la base de considerar que tienen interés en la liberación del seguro de caución al haber sido avalistas frente a la entidad aseguradora.

La pretensión no puede prosperar porque al margen de la existencia de esta garantía frente a la avalista, que no se discute, el objeto del presente litigio versa sobre las consecuencias de las relaciones contractuales que se han derivado entre la demandante BCN Audiovisual SL y la entidad demandada Informació i Comunicació de Barcelona (ICB), a raíz de la suscripción del contrato de adjudicación de servicios de fecha 1 de noviembre de 2015, del que no fueron parte las otras entidades demandantes por lo que su interés en la causa es meramente indirecto al no ser titulares de la relación jurídica u objeto litigioso, y conforme al artículo 10 LEC no pueden ostentar la legitimación activa, debiendo ratificar lo que al respecto se argumenta en la instancia.

OCTAVO.- Conclusión

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia porque la pretensión de la actora contraviene las reglas de la buena fe contractual al pretender lucrarse de la relación contractual sin asumir correlativamente las consecuencias negativas que se han generado por su participación en la misma.

Para esta consideración no es precisa la concurrencia de los requisitos de la compensación de deudas, en la medida en que no se trata de aplicar esta figura jurídica sino de valorar si la conducta de la actora permite o no a la demandada retener la garantía y aplicarla a los costes que se han derivada de la declaración de cesión ilegal de trabajadores efectuada por la jurisdicción social y esta Sala entiende, y así lo hemos explicado que tal retención está justificada.

NOVENO.- Costas

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BCN Audiovisual SL (en liquidación), Colorado Zone SL y Lavina Global SL contra la sentencia de 18 de marzo de 2021 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 27 de Barcelona que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.