Sentencia CIVIL Nº 326/2022, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 397/2020 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00326/2022

Rollo de apelación civil nº 397/2020-J.A.

Autos nº 627/2.017

Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Ciudad Real.

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Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Ignacio Escribano Cobo.

MAGISTRADOS

Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.

Doña Mónica Céspedes Cano.

Don José María Tapia Chinchón.

Doña Almudena Buzón Cervantes.

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S E N T E N C I A Nº 326/22

En Ciudad Real a catorce de junio de dos mil veintidós

Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Ciudad Real, en los autos 627/2.019 de juicio ordinario de contratación interpuesto como demandante, por CHUBB INSURANCE COMPANY OF EUROPE, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Balmaseda Calatayud y asistida por la Letrada Doña Ana María Sánchez-Horneros frente a MARCONTRAN TRANSPORTES INTERNACIONALES, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Lozano Adame y asistida por la Letrada Doña Marta Romero Escudero, TRANSLOGÍSTICA PUERTOLLANO S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Eva María Santos Álvarez y asistida por el Letrado Don Pedro Simón Toledo y contra MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador de los Tribunales Don Vicente Utrero Cabanillas y asistida por el Letrado Don Claudio Lamas Martínez, en reclamación de la cantidad total de CIENTO CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NUEVE EUROS (141.809 euros) en concepto de principal, hasta 100.000 euros para la compañía aseguradora, más los intereses previstos en el artículo 27 del Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956 relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (CMR), ha pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos indicados el Ilmo. Sr. Juez Don Jerónimo Pedrosa del Pino dictó sentencia con fecha veintiocho de agosto de dos mil diecinueve cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por CHUBB INSURANCE COMPANY OF EUROPE, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Teresa Balmaseda Calatayud y asistida por la Letrada Dª. Ana María Sánchez-Horneros Adán, frente a MARCONTRAN TRANSPORTES INTERNACIONALES, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Lozano Adame y asistida por la Letrada Dª. Marta Romero Escudero, TRANSLOGÍSTICA PUERTOLLANO, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eva María Santos Álvarez y asistida por el Letrado D. Pedro Simón Toledo y contra MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Utrero Cabanillas y asistida por el Letrado D. Claudio Lamas Martínez, Y CONDENO A MARCONTRAN TRANSPORTES INTERNACIONALES, S.L. y a TRANSLOGÍSTICA PUERTOLLANO, S.L. a abonar a CHUBB INSURANCE COMPANY OF EUROPE, S.E., de forma conjunta y solidaria, la cantidad de CIENTO CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NUEVE EUROS (141.809 euros) en concepto de principal, más los intereses previstos en el artículo 27 del Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956 relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (CMR) (calculados a razón del 5 por 100 anual a partir de la fecha de interposición de la demanda (día 24/11/2017). En sede de costas procesales, se imponen las costas a las codemandadas MARCOTRAN TRANSPORTES INTERNACIONALES SL (en una 1/3 parte) y a TRANSLOGÍSTICA PUERTOLLANO, S.L. (en una 1/3 parte) y se imponen las costas de MAPRFE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. a la actora'.

Solicitada aclaración de la sentencia con fecha 17 de enero de 2020 se dictó auto cuya parte dispositiva literalmente señala

'ESTIMAR la petición de corrección del error material recogido en la Parte Dispositiva de la Sentencia dictada en el seno del presente procedimiento sustituyendo, donde dice '...calculados a razón del 5 por 100 anual a partir de la fecha de interposición de la demanda (día 24/11/2017)' por '...(calculados a razón del 5 por 100 anual a partir de la fecha de la primera reclamación dirigida por escrito al transportista (día 27/3/2017)'.

SEGUNDO.-Notificada debidamente dicha sentencia se presentó escrito de interposición de recurso de apelación por la parte demandada Marcotran Transportes Internacionales S.L. con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación y en los que solicitaban que se revocase la sentencia impugnada desestimando íntegramente la demanda interpuesta contra su representada con expresa condena en costas a la demandada/apelada.

Por la parte codemandada Translogística Puertollano S.L. se presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición de recurso de apelación contra la sentencia en base a los motivos que expone solicitando la revocación de la sentencia de instancia con desestimación íntegra de la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora o subsidiariamente se condene a Marcotran Transportes Internacionales S.L. y a la Compañía Aseguradora Mapfre.

TERCERO.-Admitidos ambos recursos se dio traslado a las partes contrarias por diez días. En dicho plazo la representación procesal de Marcotran Transportes Internacionales S.L. se opuso al recurso presentado por Translogística Puertollano S.L., solicitando la íntegra desestimación de la demanda respecto a ella con expresa imposición de costas a la parte demandada. Igualmente, dentro de dicho plazo, la representación procesal de la parte actora presentó escrito de oposición a los recursos formulados por Marcotran Transportes Internacionales S.L. y Translogística Puertollano S.L. al tiempo que impugnó la sentencia todo ello en los términos que constan en su escrito interesando la desestimación íntegra de los recursos presentados por de contrario con expresa imposición de costas a las partes apelantes y la estimación de la impugnación formulada por ella dictándose sentencia en la que se revoque parcialmente la sentencia de instancia y se condene a Mapfre a pagar a la actora el importe de 100.000 euros con los intereses legales reclamados mediante la demanda y expresa imposición de costas.

CUARTO.-Admitida la impugnación se dio traslado a las demás partes para que en el plazo de diez días se opusiese a la misma, verificándolo la representación procesal de Mapfre Seguro de Empresas, Cía. de Seguros y Reaseguros, en los términos que figuran en su escrito de oposición, interesando la desestimación de los recursos de apelación con confirmación de la sentencia de instancia y expresa imposición de costas a las partes apelantes e impugnante.

QUINTO.-Remitidos los autos con los escritos de recurso y oposición al mismo a esta Sala, una vez recibidos se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente, personándose las partes representadas, procediéndose seguidamente a la votación y fallo del presente recurso en la sesión celebrada al efecto el día 8 de junio de 2022.

SEXTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada estima parcialmente la demanda, condena a las codemandadas, Marcotran Transportes Internacionales S.L. (en adelante MTISL) y Translogística Puertollano S.L. (en adelante TPSL), a que abonen a la actora, de forma conjunta y solidaria, la cantidad reclamada (141.809 euros de principal), más intereses del artículo 27 del Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956 relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por carretera desde la fecha de la primera reclamación dirigida al transportista, y absuelve a Mapfre Seguros de Empresa, Cía. de Seguros y Reaseguros.

Considera, en apretada síntesis de sus fundamentos, por un lado, que la entidad actora Chubb Insurance Company S.E. ostenta legitimación activa, vía artículo 43 de la LCS, al haber aportado la póliza de aseguramiento, recibo de finiquito del siniestro, resguardo de transferencia bancaria a la propietaria de la carga y haber demostrado ser la propietaria de la carga su asegurada, y, por otro, que la demandada MTISL ostenta legitimación pasiva al ser la mercantil contratada como porteadora, tal y como lo demuestra, la emisión de la factura por el porte, sin que el hecho de que actuase a través de otra mercantil del mismo Grupo como Marcotran France al emitir la orden de carga o cruzar correos con el cargador le prive de aquella, máxime cuando la testifical de la representante legal de LVMH Iberia en la que integra la aseguradora señala que contrató con ella. En cuanto al fondo del asunto (FD IV), partiendo de la existencia del transporte efectivo de la mercancía y del robo parcial de la mercancía con las circunstancias que reseña, declara la responsabilidad solidaria de MTISL Y TPSL, cifrando el importe de la misma en la cantidad reclamada equivalente al de la mercancía sustraída sin aplicación de la limitación de responsabilidad que prevé el Convenio al dimanar el daño de dolo o culpa grave del transportista contratado y de sus empleados (art. 29 y 3 del convenio), sin que alcance la responsabilidad a Mapfre al entender que se trataba de un riesgo no contratado conforme a las condiciones particulares de la póliza suscrita referidas al robo y las generales, imponiendo los intereses del artículo 27 del citado Convenio, aclarando por auto que el día a quo es desde la reclamación efectuada al transportista.

En desacuerdo con la misma se alzan las dos codemandadas condenadas, MTISL Y TPSL, y en vía de impugnación la entidad actora.

La primera de ellas esgrime una alegación previa, global y conjunta, denominada falta de congruencia y error en la valoración de la prueba que luego vertebra y desgrana en seis motivos: 1.- Falta de legitimación pasiva de MTISL. 2.- Error en la valoración de la prueba por confusión entre la carta de porte y la orden de carga. 3.- Inexistencia de Responsabilidad de MTISL. 4.- Limitación, en su caso, del importe de la Responsabilidad al no existir dolo o culpa grave por su parte ni ser transmisible la responsabilidad de TPSL. 5.- Disconformidad respecto a la absolución de Mapfre. 6.- Inaplicación de los intereses del convenio CMR en favor de la subrogada.

Por su parte TPSL impugna la sentencia en base a cuatro motivos diferenciados; 1.-vulneración principio de congruencia, responsabilidad de MTISL que quebranta art. 3 Convenio CMR y Ley 15/2009, de 11 de noviembre. 2.- Error en valoración de prueba; la actuación del conductor no es dolosa ni incurre en culpa grave. 3.- Límites al alcance de su Responsabilidad. 4.- Error en la valoración de la prueba sobre la cobertura contratada con la póliza suscrita con Mapfre.

En el trámite de oposición a los recursos anteriores la entidad aseguradora actora impugna la sentencia únicamente en lo que atañe a la absolución de Mapfre. Invoca como motivo de ello la infracción de los artículos 1 y 3 de la LCS.

Planteados en esos términos el debate, por obvias razones de lógica procesal y sistemática, abordaremos separadamente el análisis de los distintos recursos principiando, al haberse interpuesto en primer lugar el articulado por MTISL, si bien en algunos aspectos o extremos resultara obligada la remisión a lo fundamentado con anterioridad al ser comunes o compartidas algunos de los motivos de impugnación.

Recurso de apelación interpuesto por Marcotran Transportes Internacionales S.L.

SEGUNDO.-Todo el desarrollo argumentativo del mencionado primer motivo se funda en un error valorativo en cuanto a que la apelante fue la mercantil con la que se contrató el transporte de la mercancía por Parfums Rochas Spain S.L. Para ello sostiene que ni la existencia de un grupo de sociedades en la que es participe (Doc. 6 de la demanda), ni la emisión por ella de la factura del transporte (Doc. 8 de la demanda), ni la testifical de la representante legal de la actora, Sra. Margarita, justifican su condición como transportista cuando las comunicaciones y contactos se verificaron con Marcotran France SRL, sociedad diferente a la demandada, que fue la que emitió la orden de carga y su actuación tan solo fue emitir una factura por una empresa del grupo percibiendo una simple comisión de 122, 50 euros, sin que tengan virtualidad probatoria las comunicaciones entre letrados respecto a reclamaciones extrajudiciales.

El motivo se desestima.

Esta Sala, una vez revisado el material probatorio obrante en autos, en esencia el que refiere la parte apelante y reseña la resolución recurrida, no puede sino concluir que no existe el defecto valorativo que se aduce asumiendo tanto el argumentario la sentencia (FD III apartado A), como de la impugnación del recurso.

En efecto, basta con tener en cuenta al respecto el citado Doc. 8 de los que acompañan a la demanda, no impugnado de contrario y consistente en la factura del flete, para constatar como fue la entidad apelante MTISL quién emite con cargo a la cargadora la mencionada factura expresado en su concepto la operación de transporte que comprende con todos los detalles precisos como fecha, expediente, referencia, vehículo, lugar de carga y descarga, sin que tenga ningún sentido ni justificación su emisión si no intervino en el contrato ya sea como transportista contratado, efectivo o intermediario máxime cuando en todo caso trata de atribuir dicha condición a una sociedad que perteneciente al mismo grupo de empresas de transportes que opera en Francia y sin que la alegación de que su intervención obedece a motivos fiscales cuando simultáneamente se asume que se percibe una comisión.

En ese escenario el mero hecho de que las gestiones se realicen inicialmente a través de MT Francia o que la orden de carga la emita aquella o que esta sea quién subcontrate a la codemandada TPSL no empecé la legitimación de aquella por haber intervenido en el transporte, sin perjuicio, claro está, de que en su caso pueda ejercer las facultades de repetición contra quién le corresponda.

A mayor abundamiento corrobora lo expuesto la testifical a que alude el juzgador a quo, que no puede ser tildada de validez limitada por interés en el asunto, cuando ya ha percibido el importe de la indemnización de la actora, como bien expone la parte actora y se constata documentalmente.

TERCERO.-El siguiente motivo de impugnación alude a un claro y manifiesto error en el que incurre el juzgador a quo al referirse a la orden de carga (doc. 2 de los que acompañan la contestación a la demanda que realiza y 9 de los de la demanda) y la carta de porte internacional (doc. 6 de su contestación), cuya alegación reitera al impugnar el recurso de la codemandada TPSL, pero que en realidad no constituye ningún motivo de impugnación sino que sólo tiene transcendencia en orden a constatar que la prohibición de subcontratar o que en caso de paradas ir a parking de seguridad fue impuesta por MTISL, a través de Marcotran France a TPSL, no por el cargador a la primera, con la posible relevancia que dicha consideración pueda tener a la hora de abordar la responsabilidad de la apelante.

CUARTO.-A continuación pretende la mercantil MTISL que se le exima de responsabilidad denunciando un error en la valoración de la prueba toda vez que ella no intervino en la carta de porte y en la orden de carga que emitió Marcontran France SARL a TPSL se reseñaron las prohibiciones antes mencionadas, prohibiciones que demuestran la diligencia al imponerlas y que al ser incumplidas por el transportista final subcontratado le exoneran de responsabilidad al actuar fuera del ámbito de sus funciones profesionales, citando en su apoyo diversas sentencias de distintas Audiencias Provinciales.

El motivo se rechaza.

La razón sustancial la encontramos, como bien indica la impugnación al recurso, en que el el contrato de transporte terrestre de mercancías por carretera (tanto en el nacional, regulado en la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte de mercancías por carretera, en siglas LCTTM -, como en el internacional - regulado por el Convenio de 19 de mayo de 1956, hecho en Ginebra, relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera CMR) la obligación que incumbe al transportista es de resultado, cual es entregar la mercancía sin daño alguno en el lugar de destino y en el plazo pactado, de modo que si esto no se produce se presume la culpa de aquél. De manera que el transportista responde en caso de pérdida, avería o retraso ( artículo 47 de la LCTTM), salvo que medie causa legal para que opere una exoneración de responsabilidad, en concreto, la culpa del cargador o destinatario, el vicio propio de la mercancía o los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor (los artículos 48 a 51 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, y 17 y 18 del Convenio CMR, regulan esta materia con precisión). Por ello, la conducta imputable al transportista contractual (pues no se olvide que la apelante, tiene tal condición ante la asegurada de la contraparte), ha de asumir ante ella la responsabilidad proveniente de la cadena de subcontratación con otros porteadores - artículos 3 y 29.2 del CMR y artículo 6 de la Ley 15/2009-, por lo que no puede escudarse en la que incurren sus subcontratados, como aquí pretende bajo el pretexto de que le impartió unas concretas órdenes que fueron incumplidas, para excluir la propia. Es mas de admitirse esa tesis, que no es la que preconizan las sentencias que refiere, de facto se estaría dejando vació de contenido esos preceptos bajo el incoherente argumento de que cuando incumplen lo exigido no actúan dentro de sus funciones. Por consiguiente, la declaración de responsabilidad de la misma ha sido una decisión correcta.

QUINTO.-Una vez declarada la responsabilidad de MTISL dirige su siguiente alegación a tratar de limitar el alcance de la misma a los términos del artículo 23 del Convenio relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (CMR), hecho en Ginebra el 19 de mayo de 1956, al considerar que la indemnización debe ser calculada de acuerdo con el valor que tenía la mercancía en el tiempo y lugar en que el transportista se hizo cargo de ella, si bien, de acuerdo con el apartado tercero, esto es, que 'no podrá exceder de las 8,33 unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto que falte', no siendo aplicable el artículo 29 que dispone 'el transportista no gozará del derecho de prevalerse de las disposiciones de este capítulo que excluyen o limitan su responsabilidad, o que invierten la carga de la prueba, si el daño ha sido causado por dolo o por falta que les sea imputable y que sea equiparada al dolo por la legislación de lugar'.

Para ello, insiste en que no existe conducta dolosa o negligente a ella atribuible ni a Marcotrans France SARL, que la negligencia achacable a la subcontratada TPSL no es transmisible a ella al no actuar en el desempeño de las funciones contractualmente estipuladas y que, en cualquier, caso el dolo o culpa grave que ha de probar la actora no ha quedado demostrado; alegación que es común a la que expone el recurso del transportista efectivo TPSL en el segundo de los motivos que articula.

El motivo fracasa.

Como hemos declarado en el precedente fundamento, al que nos remitimos y damos por reproducido, la responsabilidad de la citada mercantil MTISL como porteador contratado es idéntica y solidaria a aquella en que incurrieron los subcontratados con ella ya sea el transitario ya el transportista efectivo, sin que pueda ni deba individualizarse frente a la compañía aseguradora que se subroga en el lugar de quién contrató el transporte y abonó su importe. Por ello, la extensión de su responsabilidad está en función de

Sentado lo anterior, el debate se sitúa en examinar si ha quedado demostrado si el porteador efectivo, TPSL, incurrió en culpa grave o dolo determinante de la quiebra del límite de responsabilidad, cuestión que analizaremos en profundidad al examinar el recurso articulado por dicha parte toda vez que uno de los motivos de su recurso radica en la misma alegación y cuyo razonamiento es plenamente extrapolable al presente, si bien podemos anticipar que a juicio de esta Sala, sí ha quedado demostrada la existencia de la misma, razón que nos lleva a compartir la solución adoptada por la resolución recurrida en el sentido de rechazar que se deba limitar el alcance de la responsabilidad.

SEXTO.-Se cuestiona en el ulterior motivo la absolución de Mapfre combatiendo el fundamento de derecho cuarto inciso final.

El motivo decae.

Como es sabido la interposición un recurso de apelación precisa tener legitimación, que ha sido definida como ostentación de un interés legítimo en las partes para recurrir por resultar afectado o perjudicado en algún modo por la sentencia que se impugna.

Ello se traduce que en el caso de los codemandados condenados, como es el caso, su pretensión en la alzada, ha de limitarse a solicitar su absolución, sin perjuicio de defender dicha posición, estimando que no existió falta de diligencia alguna en su actuación o que junto a él deben responder otros intervinientes, incluso codemandados, pero sin pedir ni reclamar nada respecto a su condena en la litis cuando han sido absueltos y su posición procesal no es la partes enfrentadas y contrapuestas.

Por ello, en la medida en que en el recurso tan solo interesa la desestimación de la demanda el examen del motivo ha de circunscribe a dicho extremo, pero sin posibilidad de efectuar ningún pronunciamiento de condena ni que se derive de aquel.

Ahora bien, como conjuntamente a este recurso se ha articulado, vía impugnación del planteado por las codemandadas condenadas, también recurso de apelación por la parte actora en la que rebate el pronunciamiento absolutorio de la citada compañía aseguradora dicha cuestión se analizará en su plenitud al examinar el mismo, a cuyo contenido posterior nos remitimos, pero sin que ello tenga incidencia alguna en cuanto al resto de pronunciamientos que derivados del hipotético éxito del mismo como sucede en lo que atañe a las costas del interpuesto por MTISL.

SÉPTIMO.-Resta por analizar el último motivo del recurso dirigido a combatir la imposición de los intereses del artículo 27 del convenio CMR que establece la sentencia y el auto de aclaración desde la fecha de la primera reclamación dirigida por escrito al transportista.

El motivo se estima.

El citado precepto dispone 'El que tiene derecho sobre la mercancía podrá reclamarlos intereses de la indemnización, calculados a razón del 5 por ciento anual, que corren a partir del día de la reclamación dirigida por escrito al transportista o, si no ha habido reclamación, desde el día en que se interpuso demanda judicial'.

Como bien dice la sentencia de la Sección Cuarta de Murcia de 24 de febrero de 2.022 'Esta norma que prevé un régimen más gravoso en materia de intereses moratorios que no es aplicable en el caso presente. Debemos entender que se imponen por razón del retraso injustificado en el pago de la indemnización que corresponde al perjudicado, pero que no entran en juego cuando la reclamación procede de una entidad aseguradora que ejerce la acción de subrogación legal prevista en el artículo 43 de la misma ley. Así lo viene a decir la jurisprudencia del TS desde la sentencia de 5 de febrero de 2009 en el caso del artículo 20 LCS, cuya ratio entendemos trasladable, en sintonía con la SAP de Madrid, Sección 28ª , de 13 de julio de 2015Jurisprudencia citada a favorSAP , Madrid , Sección: 28ª, 13/07/2015 (rec. 477/2013)Contrato de seguro. Transporte terrestre. Interés de demora agravado: inaplicación a aseguradora que ejercita acción de subrogación., que respecto de este artículo 27 del Convenio CMR dice «La subrogación ampara la reclamación de lo satisfecho por la compañía a su asegurado, pero no la aplicación de intereses especiales previstos a favor del perjudicado que ejercita la acción resarcitoria, sin perjuicio de que deban abonarse los intereses devengados desde el inicio del proceso y los asociados a la mora procesal previstos en el artículo 576 LEC en cuanto su razón de ser está en la resistencia al pago de quien finalmente resulta condenado a abonar a la aseguradora el importe satisfecho a su asegurado».

En similares términos se pronuncia la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza señalando 'la reclamación se encuentra anclada en el Art. 43 LCS. Acción subrogatoria, en base a la cual limita el ejercicio de la misma a la cantidad efectivamente satisfecha, pues la concede 'una vez pagada la indemnización' y precisa que comprende los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondieron al asegurado frente a los responsables 'hasta al límite de indemnización' ( SS.T.S. 99/2017, de 19 de junio y 5 de marzo de 2007, entre otras). Este argumento utilizado por la jurisprudencia para negar a la aseguradora el derecho a los intereses del Art. 20 LCS, es aplicable al Art 27 CMR'.

La extrapolación de lo dispuesto en las anteriores resoluciones unida a la literalidad del precepto indicado que excluye su aplicación cuando el reclamante no es el que tiene derecho sobre la mercancía sino la compañía aseguradora que previó pago del importe asegurado ejercita la acción subrogatoria y cuyo fundamento se encuentra en lo expuesto en las resoluciones citadas hace que prospere el motivo, dejando los intereses en los legales desde la reclamación extrajudicial, no existiendo una doctrina jurisprudencial divergente entre los distintos Tribunales, como apunta la parte actora, sino que es unánime y uniforme cuando la cuestión controvertida es la referida al intereses aplicable, sin perjuicio de que en supuestos en los que se plantea ese tema a debate adquiera firmeza el pronunciamiento de instancia, como así sucede en las resoluciones que refiere.

Recurso de apelación interpuesto por Translogística Puertollano S.L.

OCTAVO.-Mediante el primer motivo de su recurso denominado vulneración de congruencia se sostiene que existe responsabilidad exclusiva de Marcotran como cargador principal por incumplimiento contractual según la Ley 15/2.009 de 11 de noviembre y el artículo 3 del Convenio CMR. El pilar esencial en que se funda es que la carta de porte de fecha 15/11/2016 entre MTISL y Parfums Rochas SL ha sido incumplida por la primera al haber subcontratado sin previo acuerdo lo que la hace responsable exclusiva por aplicación del artículo 3 del Convenio CMR y 6 de la Ley 15/2.009, de 11 de noviembre.

El motivo se desestima.

A tal efecto basta con tener en consideración que el presupuesto esencial sobre el que pivota el citado motivo no concurre. La prohibición de la obligación de subcontratar no fue impuesta por Parfums Rochas SL a MTISL en la carta de porte, sino que aparece en la orden de carga (Documento 9 de los que acompañan a la demanda) y afectaba tan solo a la apelante TPSL, de tal suerte que el incumplimiento de dicha obligación ni se produjo ni menos aún podía fundar la responsabilidad exclusiva de quién no estaba afectado por ella (MTISL) ni sirve para exonerar de responsabilidad a TPSL.

Tampoco desde la perspectiva de los invocados artículos 3 del Convenio CMR y 6 de la Ley 15/2.009, puede tener viabilidad el recurso, dando por reproducido los argumentos que al respecto hemos expuesto en el fundamento cuarto de esta resolución y que se derivan del juego combinado de los artículos 4, 5 y 6 de la citada Ley y del 3 del indicado Convenio, sin que sea necesario reiterar que la responsabilidad del transportista efectivo, vía artículo 17 del Convenio, y el contractual, en base a los antes indicados, frente al propietario de la carga es solidaria.

NOVENO.-En el siguiente motivo de impugnación se denuncia error en la valoración de la prueba al considerar la actuación del conductor del camión como dolosa o culposa lo que tiene incidencia y se proyecta sobre la tercera de las alegaciones por cuanto de estimarse la concurrencia del defecto valorativo la consecuencia (vía art. 23.6 del Convenio), sería la limitación de las indemnizaciones lo que entronca con lo ya expuesto en el fundamento de derecho quinto de esta resolución dónde ya anticipábamos que desde la óptica del transportista contractual no operaba la limitación, no solo por las razones allí esgrimidas, sino por cuanto consideramos que la actuación del transportista efectivo (TPSL), materializada en la actuación de su conductor, concurría dolo o culpa grave que impedía la exclusión o limitación de su responsabilidad.

Antes de abordar el mismo hemos de reflejar un recopilatorio de los preceptos legales aplicables y de la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia.

El artículo 17 del Convenio relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (CMR), hecho en Ginebra el 19 de mayo de 1956, establece que el transportista es responsable de la pérdida total o parcial de la mercancía que se produzca entre el momento de la carga de la mercancía y el de la entrega, salvo que pruebe que concurre alguna de las causas de exoneración del apartado segundo, entre las que se encuentra la pérdida 'por circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir'.

El artículo 23, por su parte, dispone que 'cuando en virtud de las disposiciones de este Convenio el transportista se haga cargo de una indemnización por pérdida parcial o total de la mercancía, la indemnización será calculada de acuerdo con el valor que tenía la mercancía en el tiempo y lugar en que el transportista se hizo cargo de ella', si bien, de acuerdo con el apartado tercero, 'la indemnización no podrá exceder de las 8,33 unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto que falte'.

Sin embargo, conforme al artículo 29 'el transportista no gozará del derecho de prevalerse de las disposiciones de este capítulo que excluyen o limitan su responsabilidad, o que invierten la carga de la prueba, si el daño ha sido causado por dolo o por falta que les sea imputable y que sea equiparada al dolo por la legislación de lugar'.

Las sentencias de las distintas Audiencias Provinciales han mantenido, con apoyo jurisprudencial, que el dolo, como componente subjetivo de la responsabilidad del deudor a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales, no exige la concurrencia de un ánimo de perjudicar o dañar al acreedor, ni mucho menos la comisión de un delito, sino tan sólo que la infracción del deber jurídico sea voluntaria y consciente, en sintonía con la doctrina de la STS, entre otras, de 9 de marzo de 1992, que declara que 'deben entenderse dolosamente queridos los resultados que, sin ser intencionadamente perseguidos, aparezcan como consecuencia necesaria de la acción'.

Tal manifestación de la culpabilidad aplicada al incumplimiento contractual (el dolo al que se refiere el art. 1.101 del CC) supondría, entonces, la inobservancia consciente y voluntaria de la obligación asumida, prescindiendo de la base de la intención de dañar, propia del dolo penal. En este sentido indica la STS de 21 de abril de 2009 que, ante la ausencia de una definición legal y sin perjuicio de reconocer la dificultad para fijar las fronteras del dolo civil con el concepto de culpa ( STS 9 de marzo de 1962), configurado en el Código Civil (art. 1.104), no procede circunscribir el ámbito del dolo al de la malicia o intención, por lo que, rehuyendo la asimilación al dolo penal, debe entenderse que no solo comprende los daños producidos con intención de dañar o perjudicar, sino que basta, en sintonía con el concepto de mala fe, infringir de modo voluntario el deber jurídico, es decir, con la conciencia de que con la conducta observada se realiza un acto antijurídico, haciendo lo que no debe hacerse ( SSTS 9 de marzo de 1962, 31 de enero de 1968, 19 de mayo de 1973, 5 de diciembre de 1.995, 30 de marzo de 2005, entre otras).

En este contexto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, las sentencias núm. 382/2015, de 9 de Julio y la núm. 399/2015 de 10 julio, ha interpretado la formulación alternativa del artículo 62 LCTTM en el sentido de que resulta equiparable al dolo el daño ocasionado como consecuencia lógica o necesaria de la infracción de un deber jurídico conscientemente cometido por el deudor, sin necesidad del 'animus' o intención de perjudicar a otro (dolo eventual).

En sentencias posteriores del Tribunal Supremo se concreta esta configuración del dolo eventual en el robo de mercancías, así la STS de 4 de julio de 2016 indica que:

'Debe precisarse que el presupuesto conceptual de la formulación alternativa del precepto se centra, principalmente, en torno a la existencia de la 'consciencia del porteador acerca del riesgo de producción del daño que opera sobre la mercancía objeto de transporte'. Consciencia del riesgo cuya valoración no se realiza de un modo subjetivo, ni tampoco de forma abstracta, sino de manera objetivable en función de las exigencias técnicas del transporte contratado, conforme a los datos técnicos que debe cumplir un porteador profesional. De esta forma, el porteador está en condiciones de conocer previamente las acciones, comportamientos o conductas que debe realizar, o evitar, a fin de cumplir con los parámetros objetivables de un porteador 'diligente', de acuerdo con las características técnicas del transporte solicitado. Por lo que, si no cumple con dichas acciones o conductas, consciente de los riesgos, el porteador podrá ser declarado responsable de los daños ocasionados a la mercancía, con la consiguiente pérdida del privilegio de limitación de responsabilidad ( artículos 29 CMR y 62 LCTTM).'

Esta sentencia debe ponerse en relación con la ya indicada STS 399/2.015, de 10 de julio y 171/2.021, de 26 de marzo en las que asume esta interpretación restrictiva de la exoneración de responsabilidad del porteador ante supuestos de robo de la mercancía debido a un estacionamiento del vehículo en zonas sin vigilancia y sin extremar el deber de cautela en la vigilancia, que llega a asimilar al dolo en sentido amplio. Así, en la primera, el Alto Tribunal declara que en un caso de robo de la mercancía (estacionamiento en lugar peligroso, accesible y no vigilado, débil protección de la mercancía en un remolque cubierto por una lona y ausencia de vigilancia por el conductor), la conducta del transportista podría acogerse en el sentido amplio del dolo, respecto del incumplimiento de los deberes elementales de la obligación de custodia que le incumbe. Y en la segunda, considera que el hecho concluyente de que se deje estacionado el remolque con la mercancía en un aparcamiento para camiones fuera del polígono industrial donde se ubican los locales del destinatario, sin medidas de seguridad, ni vigilancia estática o dinámica acreditada, la conducta del transportista puede subsumirse en el dolo. Es más, esta última circunstancia determina que la negligencia se subsuma en el dolo 'lato sensu', pues corresponde a la diligencia profesional del transportista adoptar las medidas que sean necesarias para dejar expedito el acceso de sus camiones a sus instalaciones, máxime cuando en las 'Directrices de Seguridad' facilitadas por el cargador al porteador demandado se explicitaba, entre otras medidas, que las paradas se realizasen en parking homologados.

Y, en línea con la jurisprudencia del TS, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha tenido la oportunidad de establecer los parámetros para valorar la actuación del transportista. Así en la Sentencia de 27 de enero de 2016 se precisaba este criterio:

'Por esta Sala se ha mantenido en Sentencia de 23 de Abril del 2008, y antes en las de 25 de noviembre de 2004 y 11 de enero de 2007, entre otras, que el dolo, como componente subjetivo de la responsabilidad del deudor a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales, no exige la concurrencia de un ánimo de perjudicar o dañar al acreedor, ni mucho menos la comisión de un delito, sino tan sólo que la infracción del deber jurídico sea voluntaria y consciente, en sintonía con la doctrina de las SSTS, entre otras, de 9 de marzo de 1992, que declara que deben entenderse dolosamente queridos los resultados que, sin ser intencionadamente perseguidos aparezcan como consecuencia necesaria de la acción.

En la Sentencia de 30 de enero de 2013 precisábamos que 'tal manifestación de la culpabilidad aplicada al incumplimiento contractual (el dolo al que se refiere el art. 1.101 del CC) supondría, entonces, la inobservancia consciente y voluntaria de la obligación asumida, prescindiendo de la base de la intención de dañar, propia del dolo penal. En este sentido indica la STS de 21 de abril de 2009 que, ante la ausencia de una definición legal y sin perjuicio de reconocer la dificultad para fijar las fronteras del dolo civil con el concepto de culpa ( STS 9 de marzo de 1962), sí configurado en el Código Civil (art. 1.104), no procede circunscribir el ámbito del dolo al de la malicia o intención, por lo que, rehuyendo la asimilación al dolo penal, debe entenderse que no solo comprende los daños producidos con intención de dañar o perjudicar, sino que basta, en sintonía con el concepto de mala fe, infringir de modo voluntario el deber jurídico, es decir, con la conciencia de que con la conducta observada se realiza un acto antijurídico, haciendo lo que no debe hacerse ( SSTS 9 de marzo de 1962 , 31 de enero de 1968 , 19 de mayo de 1973 - RJ 1973/2339 -, 5 de diciembre de 1995 - RJ 1995/9260 -, 30 de marzo de 2005 -RJ 2005/2618-, entre otras).

En el ámbito del contrato de transporte, ese incumplimiento consciente de las obligaciones asumidas no debe considerarse referido tanto a la obligación principal (el transporte de la mercancía) cuanto que a los llamados deberes de seguridad o garantía, esto es, al conjunto de obligaciones accesorias que debemos considerar que integran el contenido del contrato de transporte conforme a lo establecido en el artículo 1258 CC. Por consiguiente, de lo que se trata es de determinar si el transportista cumplió razonablemente con esos deberes de seguridad o garantía, pese a lo cual se produjo daño a la mercancía transportada, o bien se desentendió de los mismos asumiendo riesgos irrazonables que podría haber evitado.

Lo que queremos decir es que el examen del dolo o culpa grave se proyectan sobre el examen de las decisiones del transportista respecto de sus obligaciones de custodia de las mercancías transportadas'.

Criterio reiterado en la Sentencia de 21 de abril de 2017 y en otras posteriores de dicha Sección como las 279/2.021, de 18 de febrero dónde añade 'A su vez, tales decisiones pueden venir condicionadas por el propio contenido del contrato de transporte, porque el cargador le haya impuesto unos concretos deberes de seguridad o garantía, en cuyo caso, bastará con el simple incumplimiento de los mismos para que debamos apreciar la concurrencia de dolo o culpa equivalente al mismo, o bien no venir condicionadas, en cuyo caso habrá que analizar sus decisiones desde la perspectiva de los estándares de diligencia que le son exigibles'.

Pero, como explica la SAP Madrid, Sección 28, 153/2.016, de 22 de abril:

' Ahora bien, superado el estadio de imputación de responsabilidad al transportista, cuando de lo que se trata es, en una fase ulterior, de la determinación del quantum indemnizatorio, la excepción la constituye la apreciación de dolo o culpa grave para eludir los límites indemnizatorios previstos como regla general en la normativa del transporte, por lo que está justificado un tratamiento del problema que resulte congruente con tal finalidad. Si el transportista prueba que ha sido objeto de robo, no resultará suficiente para imputarle automáticamente dolo o culpa grave que en un entorno de normalidad no hubiere agotado todas las medidas imaginables para impedir tal hecho delictivo sino que será preciso la constatación de que medió por su parte bien un anormal comportamiento intencional o bien una negligencia de tal gravedad (al amparo de la mención que se contiene al respecto en el artículo 29 CMR) que resulte de difícil justificación para un profesional del sector (por ejemplo, dejar el vehículo cargado y abierto en un lugar inadecuado para efectuar paradas o descargas, etc)..'

Sentado lo anterior, en el caso de autos se afirma por la apelante que el conductor cumplió con la exigencia de acudir a un parking de seguridad en caso de parada, que estaba cerrado (según sustenta en el resultado de los oficios, acontecimientos 217 y 226 del expediente digital) y que no había otros alternativos en la misma zona más próxima a la descarga siendo idóneo el elegido al ser el más cercano al lugar de descarga todo ello teniendo en consideración que desconocía el valor de la carga pues tan solo constaba que era alcohol, razón por la que entiende que produciendo un robo con violencia, al ser asaltado el conductor durante la madrugada se produce una situación de fuerza mayor inevitable que le exonera de responsabilidad o al menos la limita.

Pues bien, esta Sala, tras una revisión conjunta y global del acervo probatorio desplegado en las actuaciones no puede compartir ni la valoración que del mismo se verifica en el recurso ni las conclusiones a las que llega, compartiendo plenamente el criterio del juzgador a quo en orden a la apreciación probatoria considerando que existe culpa grave o dolo eventual.

En efecto, constando en la orden de carga como exigencia inequívoca el mandato expreso que formuló Marcotran a Translogística Puertollano S.L., tras la especificación de que la mercancía contenía 4 paletas de cosméticos, resaltado en rojo, atención en caso de paradas/ir a parking de seguridad, la decisión de no estacionar el camión en dicho parking supone un incumplimiento de las obligaciones de seguridad, garantía y custodia que le habían sido impuestas que permiten que deba ser apreciada la concurrencia de dolo o culpa grave en aquel.

No son excusa las alegaciones acerca de que se trató de cumplir dicha prevención acudiendo al Centro de Transportes de Coslada, no pudiendo estacionar el camión al encontrarse cerrado, pues aun asumiendo que el mismo no estuviese operativo el citado día, ello no justifica el quebranto de la directriz recibida cuando por notoriedad y máximas de experiencia es conocido que en el área metropolitana de Madrid, muy próxima al lugar de descarga, existen varios parking vigilados y de seguridad dónde se puede estacionar el vehículo cumpliendo sin dificultad alguna dicha exigencia.

En ese contexto optar por dejar el camión cargado con una mercancía, como son cosméticos (así figuraba en la orden de carga) y que se sabe de elevado valor económico (junto a la orden de carga figuraba la factura de venta), en un parking de un área de servicio, sita en una autopista radial, en la que tan solo hay una estación de servicio y un pequeño parque infantil, dónde incluso el restaurante está cerrado al público y no hay sistemas de control de accesos ni vigilancia de personal y sólo dispone de dos cámaras de videovigilancia que enfocan a los surtidores y otro a la entrada de la estación, sin iluminación salvo las farolas perimetrales y ninguna medida de seguridad, en un estacionamiento aislado, con poca afluencia de vehículo y en una zona adyacente a un despoblado, significa no solo quebrantar la obligación de seguridad sino no guardar las más mínimas precauciones exigibles a un diligente profesional para prevenir la sustracción de la carga por cuanto al tratarse de un lugar fácilmente accesible para cualquiera y desprovisto de vigilancia alguna máxime cuando se permaneció en el mismo más de día y medio y se tratada de un vehículo cerrado con llave en el que la mercancía estaba en el semirremolque que era de lona corredera sin ninguna medida de seguridad salvo un precinto, se estaba generando un riesgo claro y manifiesto pues el sitio elegido era ciertamente propicio para la ejecución del robo.

Por último, mención especial merece la cambiante versión que al efecto ofrece el conductor del camión acerca de la forma en que acontecen los hechos lo que hace cuestionable tanto el modo en que se producen como incluso la presencia del mismo en el interior del vehículo cuando se produce aquel, pues aunque ello aconteciese ello por sí solo no conlleva que hubiese extremado las precauciones que le eran exigibles ante posibles robos ni la facilidad que por el lugar en que estacionó presentaba el vehículo para sus sustracción.

En definitiva y recapitulando el cúmulo de despropósitos que se aprecian en el modo de proceder de la apelante entraña una falta de profesionalidad que podemos equiparar al dolo eventual, ya que entrañaba el incumplimiento de lo más elemental de la obligación de custodia que incumbía al transportista, que se desentendió de una situación en la que era previsible que se produjera un daño como el que finalmente ocurrió. Lo que no disuadió al conductor de obrar en el modo en que lo hizo, ajeno a lo que debería haber sido el recto proceder en el ejercicio de su profesión.

Por todo ello, el motivo se rechaza lo que viene a complementar lo que ya anticipábamos en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.

DÉCIMO.-Lo expuesto en el precedente fundamento acerca de la existencia de dolo eventual en la codemandada Translogística Puertollano S.L. comporta, al ser consecuencia natural de ello, que no prospere la limitación a la responsabilidad que se esgrime como tercero de los motivos del recurso.

DÉCIMOPRIMERO.-El último de los motivos que articula TPSL rebate la apreciación probatoria que sobre la cobertura contratada en la póliza suscrita entre TPSL y Mapfre España tanto en relación con el infraseguro como respecto a la falta de cobertura del robo.

Sobre esta cuestión ya no hemos pronunciado en el anterior fundamento de derecho sexto de esta resolución a cuyo contenido nos remitidos, si bien como allí se indicó al haber impugnado la sentencia la entidad actora por la absolución de la codemandada Mapfre dichas cuestiones se abordarán a continuación al analizar su recurso.

Recurso de apelación interpuesto por Chubb Insurance Company SE.

DÉCIMOSEGUNDO.-El objeto del citado recurso cuestiona la absolución de la Compañía Aseguradora Mapfre, Cía. de Seguros y Reaseguros S.A., por infracción de los artículos 1 y 3 de la LCS de 8 de octubre de 1980.

La sentencia de instancia funda dicho pronunciamiento en dos causas; por una parte, que está excluido como riesgo 'la pérdida y daños que, total o parcialmente, directa o indirectamente, sean causadas por o a consecuencia de; a) dolo, mala fe o culpa grave del asegurado o gastos atribuible a conducta dolosa del asegurado (art. 3.1 de las condiciones generales) y 3.1 de las condiciones particulares que establecen como riesgos excluidos 'la pérdida y/o daño o el gatos atribuible a conducta dolosa del asegurado', y de otra, que el robo se perpetró sin que se cumpliesen las condiciones particulares adicionales del seguro de transportes concertado que se mencionan en la cláusula especial de robo, por cuanto se perpetró cuando el vehículo había sido voluntariamente estacionado por el asegurado sin la debida vigilancia (en parada de más de tres horas y sin vigilancia permanente).

El examen del motivo, habida cuenta el contrato de seguro de transportes concertado entre Translogística Puertollano S.L. y Mapfre, cuyas condiciones particulares y generales obran aportadas en autos, pasa por invierto el orden de los motivos en que se sustenta la resolución judicial, efectuar algunas puntualizaciones preliminares acerca de si la cláusula particular adicional de robo que no aparece debidamente firmada ni resaltada en negrita de forma individualizada, tiene la consideración de delimitadora del riesgo o limitativa o restrictiva de derechos, que deben ser destacadas de forma especial y expresamente aceptadas por escrito.

Para ello damos por reproducido el contenido de la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Pleno de 12 de diciembre de 2019 (nº 661/2019) que estima un recurso de casación planteado por interés casacional, fundado en la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, sobre el tema.

A esta misma STS, se remite la más reciente STS de 22 de octubre de 2020 (nº 548/2020) referida, más en concreto, a una póliza de seguro de transporte terrestre de mercancías, sosteniendo la parte actora y recurrente que la cláusula de cobertura de robo que establecía las condiciones en que debía encontrarse el camión para evitar sustracciones de la carga tiene la condición de limitativa y no meramente delimitadora del riesgo, alegando que el seguro de transporte se caracteriza por el principio de universalidad del riesgo, como se desprende del art. 54 LCS que configura como riesgo asegurado los daños que puedan sufrirse 'con ocasión o consecuencia del transporte', sin ninguna otra precisión y con independencia de la específica naturaleza del siniestro acaecido, por lo que la cláusula únicamente puede considerarse como limitativa de derechos y nunca delimitadora del riesgo.

En esta tesitura el Tribunal Supremo argumenta lo siguiente:

'1. En cuanto a la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas, las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

La sentencia 853/2006, de 11 de septiembre, sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta sala, (verbigracia sentencias núm. 1051/2007, de 17 de octubre ; y 598/2011, de 20 de julio ), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en qué ámbito temporal.

Se trata, pues, como advertimos en la sentencia núm. 273/2016, de 22 de abril, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes).

2. Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS , de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( sentencias 268/2011, de 20 de abril; 516/2009, de 15 de julio; y 76/2017, de 9 de febrero).

La jurisprudencia de esta sala ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, en relación con el alcance típico o usual que corresponde a su objeto, con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora ( sentencias 273/2016, de 22 de abril; 58/2019, de 29 de enero; 609/2019, de 14 de noviembre ; y 421/2020, de 14 de julio ).

3. El art. 54 LCS establece:

'Por el seguro de transporte terrestre el asegurador se obliga dentro de los límites establecidos por la Ley y en el contrato, a indemnizar los daños materiales que puedan sufrir con ocasión o consecuencia del transporte las mercancías porteadas, el medio utilizado u otros objetos asegurados'.

Más allá de disquisiciones teóricas sobre si este precepto, en relación con el art. 57 LCS , que habla de 'lo convenido en el contrato de seguro', obedece al principio de universalidad de los riesgos o más bien a un principio de pluralidad, lo importante es que el seguro de transportes terrestres cubre los daños producidos en las mercancías con ocasión o consecuencia del transporte. Las menciones a la ley o el contrato no significan que las cláusulas de definición del riesgo sean per se delimitadoras, puesto que solamente recogen un presupuesto que ya figura en el art. 1 LCS y en otros muchos preceptos de la Ley: si no hay previsión legal o contractual no puede haber cobertura.

4. Este tribunal ya se ha pronunciado sobre la calificación de cláusulas como la litigiosa, en relación con una estipulación muy parecida a la que ahora nos ocupa (en ese caso, la utilizaba la compañía Axa), en la sentencia 590/2017, de 7 de noviembre, en la que declaramos:

'la cláusula objeto de la litis no puede ser calificada como una cláusula delimitadora del riesgo, dado que su contenido, interpretado de forma sistemática, no se ajusta a la naturaleza y función de esas cláusulas, esto es, no trata de individualizar el riesgo por robo de la mercancía y de establecer su base objetiva. Por el contrario, el criterio que incorpora, de un modo determinante ['estacionamiento en espacios o recintos, sin la debida vigilancia'], fuera de establecer o definir la base objetiva del riesgo, viene a limitar la cobertura inicialmente pactada con establecimiento de una reglamentación que se aparta del contenido natural del contrato celebrado, y de lo que puede considerarse usual o derivado de las cláusulas introductorias o particulares (entre otras, STS 273/2016, de 22 de abril )'.

5. La propia regulación del contrato de seguro de transporte terrestre de mercancías establece una serie de exclusiones y delimitaciones materiales, temporales o espaciales: daño debido a la naturaleza intrínseca o vicios propios de las mercancías transportadas ( art. 57.2 LCS); realización del viaje dentro de plazo ( art. 58 LCS ); realización del transporte dentro de territorio nacional ( art. 107.1.a LCS ).

Estas delimitaciones legales, junto con el propósito intrínseco de esta modalidad de seguro de indemnizar los daños materiales que puedan sufrir las mercancías porteadas con ocasión o consecuencia del transporte, configuran su contenido natural.

Mientras que el resto de las limitaciones, que suelen ser transcripciones más o menos literales y extensas de formularios nacionales o internacionales (en este caso, según la propia póliza, de las Institute Cargo Clauses , del Instituto de Aseguradores de Londres) suponen la introducción de exclusiones que van más allá del contenido natural del contrato y, por tanto, son cláusulas limitativas, en el sentido y con los efectos previstos en el art. 3 LCS. Tal y como ya afirmamos en la antes citada sentencia 590/2017, de 7 de noviembre.

6. En consecuencia, debemos concluir que una cláusula como la litigiosa, que establecía una serie de condicionantes (lugares y horarios de estacionamiento, recinto cerrado con llave, vigilancia, etc.) a la cobertura del riesgo para el caso de robo de la mercancía, es una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, y no meramente delimitadora.

Como declaró la sentencia 661/2019, de 12 de diciembre :

'cuando una determinada cobertura de un siniestro es objetiva y razonablemente esperada por el asegurado, por constituir prestación natural de la modalidad de seguro concertado, es preciso que la restricción preestablecida cuente con la garantía adicional de conocimiento que implica el régimen de las cláusulas limitativas, por lo que la eficacia contractual de las condiciones sorpresivas queda condicionada a las exigencias del art. 3 LCS '.

7. - Lo expuesto debe conducir a la estimación del primer motivo de casación(...)

'La estimación del recurso de casación conlleva que debamos asumir la instancia, a fin de resolver el recurso de apelación, y como quiera que la cláusula en la que se amparó la aseguradora para denegar la indemnización no fue expresamente aceptada y firmada por el tomador/asegurado, es nula e inoponible al mismo, a tenor del art. 3 LCS '.

La aplicación de estos criterios al supuesto enjuiciado y el hecho incuestionable de que las Condiciones Particulares y Generales (que integran un único documento) no están firmadas por el tomador ha de conducir a rechazar el segundo de los argumentos en que se sustenta la resolución recurrida fundamentalmente porque debe atribuirse la consideración de limitativa de derechos y no la de meramente delimitadora en la medida en que establece las circunstancias en que debe producirse el daño a las mercancías transportadas para que quede cubierto el riesgo de robo y ello porque se aparta del contenido natural y esperado del contrato, que según la doctrina jurisprudencial expuesta se configura por la delimitación legal de este tipo de contrato, junto con el propósito intrínseco de esta modalidad de seguro de indemnizar los daños materiales que puedan sufrir las mercancías porteadas con ocasión o consecuencia del transporte.

En consecuencia, la respuesta ha de ser que al no haber quedado acreditado que estas cláusula fuese conocida, aceptadas y consentidas por el tomador, no figurando estampada su firma en ninguna de las hojas de la póliza, no pueden oponerse al no existir ni rúbrica de la misma ni un acto inequívoco por parte del asegurado del que pueda deducirse su consentimiento a las mismas, el cual no podrá entenderse producido con la simple tenencia de las condiciones particulares o generales, pues, como afirman las SSTS de 19 de diciembre , 31 de marzo y 17 de noviembre de 1990, 'conocer no equivale a consentir'.

Tampoco podemos compartir el otro argumento que emplea el juzgador de instancia. En efecto, la invocación de que la pérdida o el daño se produzca debido a la conducta dolosa del asegurado o a culpa grave, al entender que el conductor del camión, tal y como expuesto incurrió en dolo eventual o culpa grave, al estacionar el vehículo en el lugar en el que se produjo el robo durante día y medio omitiendo las advertencias de vigilancia, seguridad y custodia recibidas, no significa que tenga aplicación la citada estipulación.

El art. 19 LCS -que excluye la obligación de pago de indemnización por parte del asegurador cuando el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado-, ha sido recientemente interpretado en la STS de 24 de mayo de 2021 (nº 355/2021) viene a reiterar la doctrina establecida al respecto a partir de la sentencia nº 704/2006, de 7 de julio, según la cual: 'Solo son susceptibles de ser consideradas como intencionales las situaciones en las que el asegurado provoca consciente y voluntariamente el siniestro o, cuando menos, se lo representa como altamente probable y lo acepta para el caso de que se produzca (como hemos apreciado recientemente en la STS de 9 de junio de 2006 , que considera un supuesto en que 'es razonable pensar en la imposibilidad de que tal colisión no se produjera'); esto es, los supuestos de dolo directo o eventual sobre el resultado, sin extenderlo a supuestos en que se comete intencionadamente una infracción, pero no se persigue la consecuencia dañosa producida o no se asume o representa como altamente probable. No todo supuesto de dolo penal, en su modalidad de dolo eventual, comporta dolo del asegurado equivalente a la producción intencional del siniestro, por cuanto en el ámbito civil del seguro una relación de causalidad entre la intencionalidad y el resultado producido, mientras que en el ámbito penal el dolo puede referirse a conductas de riesgo. La exclusión de las conductas dolosas del ámbito del seguro no responde ni tiene sentido como un reproche de la conducta en sí misma, sino en cuanto integra una intencionalidad del asegurado en la provocación del siniestro'.

Sobre esa base conceptual, una cosa es que la actuación del conductor sea encuadrable en el ámbito del Convenio CMR dentro de los supuesto de dolo o culpa grave para excluir la aplicación de la exoneración o limitación de la responsabilidad que contienen el mismo y otra bien diferente es que ello conlleve que el robo se haya producido por culpa grave o dolo atribuible a aquel como partícipe en su producción directo y causal en la producción del robo que es lo que excluye la cobertura del citado riesgo, extremo sobre el que no hay evidencia alguna y que hace que decaiga el argumento por cuanto no se ha acreditado que exista voluntad o intencionalidad alguna del asegurado dolosa, mala fe o culpa grave del asegurado a través de la actuación de su empleado, el conductor, en la producción del hecho delictivo.

Por ello, también fenece este segundo pilar en que se apoya la absolución de la compañía Mapfre.

Tampoco podemos admitir como argumentos que justifican su absolución los que emplea su defensa al oponerse al recurso, esto es, que intervino un corredor de seguros en la contratación de la póliza lo que impide invocar la falta de formalidades del artículo 3 de la LCS o la consideración del seguro de transporte de mercancías como seguro de grandes riesgos.

Se trata de cuestiones nuevas no planteadas en la instancia y que no pueden ser abordadas en el recurso de apelación. En efecto, la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'. Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas. La STS 718/2014, de 18 de diciembre, señala 'la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 de la LECivil. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. La Sala I del TS ha declarado la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( SSTS 28 de mayo de 2004, RC n.º 2171/1998; 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 y 3 de diciembre de 2009, RC n.º 2236/2005). Por esta razón, no es admisible la introducción de un elemento de controversia que ha sido ajeno al debate en las instancias dado que ello se opone el principio general del derecho pendente apellatione nihil innovetur, entendiendo por cuestiones nuevas las no discutidas en los pleitos, las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegación y discusión y las deducidas por primera vez en el curso de la apelación.

Llegados a este punto resta por analizar los dos últimos alegatos que con carácter subsidio esgrime la entidad aseguradora con el objeto de que se rebaje el importe de la indemnización a abonar por ella; la aplicación de limitación de responsabilidad del artículo 23 del convenio CMR y la existencia de infraseguro.

Ambas alegaciones se rechazan.

La primera, por lo expuesto en los fundamentos de derecho tercero, noveno y décimo de esta resolución, que damos por reproducidos y a los que nos remitimos.

La segunda, referida a la existencia de infraseguro y en base a la que solicita que se minore su responsabilidad a 35.773, 41 euros, merece un examen particularizado.

El contrato de seguro de transportes es calificado como un contrato de seguro de daños sobre cosas en movimiento que satisface el interés en la conservación de las cosas transportadas que tienen el propietario, el cargador o el destinatario de la carga y que en este caso fue contratado por el transportista efectivo como tomador del seguro.

Se trata de una póliza en la modalidad flotante-fija que en lo que aquí interesa tiene como características generales la descripción de mercancías que refiere, entre las que no es controvertido se encuentran las que transportaba el camión sustraído, siendo la suma asegurada, según el condicionado particular, como valor máximo asegurado 100.000 euros; especificando que se entenderá como suma máxima asegurada por viaje o expedición la cifra indicada como valor máximo asegurado, añadiendo a continuación 'Cuando las expediciones sean superiores a dicha cantidad, la entidad asegurada deberá avisar a las oficinas de Mapfre España, antes de la salida del medio de transporte del punto en que se inicie el viaje asegurado'. Extremo que posteriormente en la parte denominada Póliza Flotante Fija, condiciones particulares, en su apartado 6 referido a Máxima Suma Asegurada por Expedición, señalando 'La cantidad máxima que la Compañía toma a su cargo por cada expedición o viaje será la que figure en el preámbulo. Cuando las expediciones sean superiores a dicha cantidad, el tomador de seguro o asegurado deberá cursar aviso por medio fehaciente a las oficinas de la compañía antes de la salida del vehículo porteador del punto donde se inició el viaje asegurado. La compañía podrá aceptar el exceso existente comunicándolo fehacientemente por escrito al asegurado'.

De ello se colige que cabe ampliar el importe de la suma asegurada, sin que ello tenga incidencia en la prima del seguro, requiriendo tan solo una comunicación formal de aviso y la aceptación, en otro caso el valor de la suma asegurada es el antes indicado de 100.000 euros.

Sobre esa base la entidad aseguradora, una vez que el montante de la carga se eleva a 396.409 euros y el de la mercancía sustraída a 141.809 euros, entiende que se produce una situación de infraseguro que justifica la aplicación de la regla proporcional que contiene el art. 30 de la LCS.

En principio, y como regla general, la fijación de la suma asegurada corresponde hacerla al asegurado o tomador, pues es quien mejor puede valorar su interés sobre la cosa asegurada ( STS 1-12-1.986 y 24-6-2003), de forma que, desde esta perspectiva, es inasumible la invocación por la recurrente del carácter limitativo de la fijación en la póliza de la suma asegurada pues, si no decidida por él, a lo más debe de entenderse negociada o convenida con el asegurador quien, a su vista, establecería la prima del seguro.

El infraseguro, como lo define la STS 28 de septiembre de 2011, obedece a una situación fáctica en la que el tomador declara un importe asegurable inferior al valor real del riesgo asegurado, con lo que se ahorra una parte sustancial de la prima, a lo que el legislador pone coto estableciendo una proporcionalidad entre lo asegurado y el valor de lo efectivamente asegurado por el tomador, encontrándose su regulación legal en el art. 30 LCS.

Sin embargo, habida cuenta lo antes expuesto, en especial el contenido de las disposiciones particulares referidas, entendemos que esa situación no acontece por cuanto ha sido eliminada tácita e implícitamente en la póliza.

A tal efecto traemos a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.009, en la que se declara: 'Destacada doctrina científica ha explicado que el artículo 30 (del Código de Comercio ) considera que la regla proporcional es de carácter dispositivo, pues su aplicación puede eliminarse mediante acuerdo de las partes; este precepto puede compaginarse con la norma del artículo 2º, la cual declara el carácter imperativo de la Ley de Contrato de Seguro, salvo que en sus preceptos se disponga otra cosa, como aquí acontece; pero aunque el artículo 30 no indicara la posibilidad de que las partes eliminasen, de común acuerdo, la aplicación de la regla proporcional, habría de estimarse igualmente que su régimen es dispositivo, habida cuenta de que su exclusión cabría entenderla como una cláusula más beneficiosa para el asegurado, a la que el propio artículo 2º considera válida con carácter general.

Esta posición científica, amén de los supuestos de exclusión de la regla proporcional por voluntad de las partes, hace referencia a otros en que puede resultar por la adopción de algunas modalidades contractuales, como en los llamados ' seguros a primer riesgo', relativos a casos de una pluralidad de intereses asegurados cubiertos por un mismo contrato de seguro.

El desarrollo de los recién indicados modos de seguro se ha extendido ampliamente en las pólizas flotantes y en los seguros de robo; la no aplicación de la regla proporcional en los mismos se ha visto facilitada no sólo por el deseo de una mayor cobertura a favor del asegurado, sino también por la dificultad de determinar el valor de los objetos asegurados, dada su movilidad.

La cuestión planteada en el motivo quedó resuelta en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, que recoge la doctrina científica antes expresada, donde se ha argumentado lo siguiente: 'Esta situación en la que la suma asegurada es inferior al valor del interés asegurado es lo que se conoce como infraseguro, habiendo declarado la doctrina que la regla establecida en el primer párrafo de este artículo es de carácter dispositivo, pues su aplicación puede eliminarse por acuerdo de las partes. El asegurador, en estos casos, indemnizará el daño teniendo en cuenta el valor concreto del interés lesionado en el caso del siniestro, sin aplicación de la regla proporcional. Una de las modalidades de seguro en donde la no aplicación de la regla proporcional se ha extendido más ampliamente ha sido en los casos de las llamadas 'pólizas flotantes', en las cuales la no aplicación de la regla proporcional obedece no simplemente a obtener una mayor cobertura para el asegurado sino también por la dificultad de determinar el valor de las objetos asegurados, dada su movilidad'.

Pues bien, extrapolando lo expuesto al caso de autos consideramos que habida cuenta el carácter de póliza flotante-fija de la concertada en la que existe dificultad de determinar ad initio el valor de las mercancías, el importe de la suma máxima asegurada es el referido, sin que se haya ampliado al no existir la comunicación formal de aviso y la aceptación requerida, mas ello no significa que se haya incurrido el infraseguro, tal y como hemos expuesto, sino que ha evaluado el interés sobre las mercancías aseguradas cifrando en esa cantidad máxima y ello con independencia del que tenga la mercancía constituyendo la citada el límite a indemnizar, siendo aplicable a la misma la franquicia de 1000 euros que contienen las condiciones de cobertura.

DECIMOTERCERO.-Por aplicación del artículo 398.1 y 2 de la LECivil al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por MTISL y el articulado por Chubb Insurance Compañy Of Europe no procede efectuar especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas ocasionadas por los mismos imponiéndose el de las generadas por el articulado por TPSL a dicha mercantil.

En cuanto a las costas causadas en primera instancia, de conformidad con el artículo 394.1 de la LECivil, al estimarse sustancialmente la demanda, excepto en lo relativo a los intereses, procede imponer el pago de las costas causadas en la instancia a los tres codemandados.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MARCOTRAN TRANSPORTES INTERNACIONALES S.L., desestimamos íntegramente el formulado por la representación procesal de TRANSLOGÍSTICA PUERTOLLANO S.L. y estimamos íntegramente la impugnación realizada por la representación procesal de CHUBB INSURANCE COMPAÑY OF EUROPE SE todos ellos contra la sentencia dictada con fecha 28 de agosto de 2.019, aclarada por auto de 17 de enero de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Ciudad Real, y revocamos parcialmente la misma únicamente en los siguientes extremos:

1.- Se deja sin efecto el pronunciamiento referido a que los intereses serán los previstos en el artículo 27 del Convenio de Ginebra de 19 de Mayo de 1956 relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (CMR) desde la fecha de la primera reclamación dirigida por escrito al transportista (día 27 de marzo de 2017) que se sustituye por los intereses legales.

2.- Se condena a MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS , a que abone conjunta y solidariamente con las codemandadas MARCOTRAN TRANSPORTES INTERNACIONALES S.L. Y TRANSLOGÍSTICA PUERTOLLANO S.L., la cantidad fijada y los intereses legales reseñados, si bien limitándose el alcance de su condena a la cantidad de cien mil euros (100.000 euros), equivalente al valor máximo asegurado, a la que es aplicable la franquicia pactada de 1000 euros.

3.- Se impone el pago de las costas causadas en primera instancia a las tres mercantiles codemandadas MARCOTRAN TRANSPORTES INTERNACIONALES S.L., TRANSLOGÍSTICA PUERTOLLANO S.L. Y MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

4.- No se efectúa especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada como consecuencia de los recursos interpuestos por MARCOTRAN TRANSPORTES INTERNACIONALES S.L y CHUBB INSURANCE COMPAÑU OF EUROPE SE.

5.- Se condena a TRANSLOGÍSTICA PUERTOLLANO S.L. al pago de las costas causadas como consecuencia de su recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de sufecha,de lo que yo el Letrado de la Admón de Justicia, certifico.