Sentencia Civil Nº 327/2007, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 245/2007 de 08 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 245/2007

Divorcio contencioso (art.770-773 Lec núm. 608/2006

Juzgado Primera Instancia 6 Lleida

SENTENCIA nº 327/07

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a ocho de octubre de dos mil siete

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec número 608/2006, del Juzgado Primera Instancia 6 Lleida, rollo de Sala número 245/2007 , en virtud de del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 14-2-2007. Es apelante Cristobal , representado/a por el/la procurador/a NATALIA PUIGDEMASA DOMENECH y defendido/a por el/la letrado/a Merche Calderon Alvillo. Es apelado/a María del Pilar , representado/a por el/la procurador/a RICARDO PALA CALVO y defendido/a por el/la letrado/a José Jaime Rico Iribarne. Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la sentenciadictada en fecha 14-02-2007, es la siguiente: " Estimo la demanda presentada pel procurador Sra. Puigdemasa, en nom i representació de Cristobal contra María del Pilar , representat pel Procurador Sr. Pala; i en conseqüència DECRETO la dissolució per DIVORCI del matrimoni d'ambdós litigants , amb tots els efectes legals, i en especial els següents:

1. La separació dels litigants, podent assenyalar lliurement el seu domicili, havent de comunicar-se mútuament els canvis d'aquest que en el futur poguessin realitzar els cònjuges , als efectes del compliment d'aquesta sentència.

2. La filla menor d'edat Paula,, quedarà en companyia i sota la custòdia de María del Pilar , si bé la pàtria potestat continuarà exercitant-se de manera conjunta per ambdós cònjuges.

3. Es reconeix al progenitor que no conviu habitualment amb els fills menors, Cristobal , el dret a visitar-la, comunicar-s'hi tenir-la a la seva companyia, en els termes i en la forma que acordin , procurant el major benefici dels fills; i en cas de desacord, i com a mínim, aquest dret comprendrà un cap de setmana al mes, des de les 17 hores del divendres fins a les 20 hores de diumenge, el lliurament de la menor es fixa en el domicili on resideix, és a dir, el de la mare.

Donada l'edat de la menor, durant aquests règim aquesta els cap de setmana no podrà anar a Orense.

Així mateix l'esmentat dret de visites abraá la meitat de les vacances de Setmana Santa i Nadal, així com les vacances d'estiu, des de l'inici d'aquestes fins al dia 31 de juliol, o des de l'1 d'agost fins al final de les vacances, elegint en els tres casos aquests períodes, els anys parells el pare i els senars la mare.

Així mateix tindrà el dret de visita en termes raonables en cas de malatia dels fills , al domicili d'aquests.

Aquest dret en cap cas podrà ser suspès o limitat per l'altre cònjuge, encara quan s'incompleixin les altres obligacions imposades en aquesta resolució, en especial, la del pagament de pensió o contribució alimentària.

4. En concepte d'aliments a favor de la menor Paula, Cristobal abonarà a María del Pilar la quantitat de 600 (SIS-CENTS) EUROS mensuals, per mesos avançats , en dotze mensualitats l'any, i dins dels cinc primers dies de cada mes, a partir de la data d'aquesta resolució,. L'ingrés haurà de fer-se en el compte corrent que la part creditora comunicarà el més aviat possible a la deutora.

L'esmentada quantitat serà actualizada amb efectes d'1 de gener de cada any, d'acord amb el percentatge de variació de les retribucions fixes de la part obligada al pagament, o en el seu defecte, d'acord amb la variació experimentada per l'index general de preus al consum, establert per l'Institut Nacional d'Estadística o organisme que el substituteixi.

Igualment Cristobal sufragarà le meitat de les despeses extraordinàries que es produeixin duran la vida dels fills menors, com ara operacions quirúrgiques, llarges malalties i anàlegs, prèvia notificació del fet que motiva la despesa i l'import d'aquesta, per a la seva aprovació, i en cas de no ser acceptat, resoldrà el jutjat.

Aquesta obligació en cap cas podrà ser suspesa o limitada pel cònjuge deutor, encara quan s'incompleixin les altres obligacions imposades per aquesta Resolució, especialment el dret de visites.

5. No és procedent fer expressa condemna en costes.

[...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Cristobal interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 12 de septiembre de 2007 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del Sr. Cristobal interpone recurso de apelación contra la sentencia de divorcio impugnando en dos concretos extremos las medidas definitivas acordadas: la relativa a la prestación de alimentos y el régimen de visitas.

En cuanto al primero de ellos, invoca como motivo de recurso la errónea interpretación de los arts. 91, 93 y 142 y siguientes. Considera el recurrente que la contribución de 600 euros mensuales no se corresponde con el hecho reconocido en la sentencia de que se ha producido una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron para adoptar las medidas fijadas en la sentencia de separación, cambio de circunstancias que se refiere tanto a la reducción de las necesidades de la hija menor como al considerable descenso de la capacidad económica del padre porque en la actualidad se encuentra en situación de desempleo, de modo que frente a los ingresos de 2.500 euros mensuales que percibía al suscribir el convenio regulador en que se estipuló el importe de la pensión en 1.000 euros mensuales, ahora percibe 831,84 euros mensuales, por lo que resulta incongruente que se admita dicho cambio de circunstancias y se fije la pensión de alimentos en 600 euros, considerando que la cantidad más ajustada es la de 200 euros mensuales solicitada en su demanda, siendo que además los ingresos de la madre son de 2.000 euros al mes y que también ella ha de contribuir económicamente.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 774-4 de la LEC , en las sentencias de divorcio, a falta de acuerdo entre los cónyuges, el tribunal determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad, y estas medidas definitivas, a tenor de lo previsto en el art.775 de la LEC , tanto si son las convenidas por los cónyuges como las que, en su defecto, acuerde el Juez, pueden ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio en atención a circunstancias sobrevenidas, debiendo tratarse de un cambio o alteración sustancial respecto de las concurrentes en el momento de aprobarlas o acordarlas, pudiendo incluso preverse anticipadamente, en el propio convenio regulador o en la sentencia, las modificaciones pertinentes (art. 80-2 C.F .).

En el presente caso no estamos ante una modificación de medidas sino ante aquéllas que han de fijarse definitivamente en la sentencia de divorcio, si bien, el demandante ya interesaba en su demanda la modificación de las que se acordaron en la sentencia de separación (de fecha 2 de mayo de 2005 ), en base al cambio sustancial en las circunstancias que se daban en el momento de la separación. Por tanto, al igual que en los supuestos a que se refiere el art. 775 de la LEC , la modificación solicitada únicamente podrá tener lugar cuando se sustente en la aparición de hechos o situaciones nuevas, imprevistas, o que no fueron tenidas en cuenta al establecer la medida cuya revisión se insta, y que se trate de una alteración trascendente, de relativa importancia que, además, revista un cierto grado de permanencia y duración en el tiempo, no transitoria ni meramente coyuntural. Y en todo caso la pretensión de modificación está condicionada a la cumplida acreditación por parte de quien demanda (art. 217-3 de la LEC ) de que la alteración, con los requisitos dichos, ha tenido lugar, generando una variación de la situación persistente al tiempo de adoptar la medida que se quiere modificar.

Pues bien, la efectiva concurrencia del cambio de circunstancias que refiere el demandante se estima acreditada en la sentencia de primera instancia, y por ello se fija la pensión alimenticia a favor de la hija menor en 600 euros, argumentando, por un lado, que el Sr. Cristobal está en el paro lo cual, como también se dice, comporta una modificación sustancial y un hecho nuevo que no pudo valorarse al redactar el convenio, si bien, dada su edad (36 años) y su experiencia y cualificación profesional se entiende que esta situación actual no puede considerarse permanente, no siendo verosímil que no encuentre trabajo a corto término. Por otro lado, respecto a las necesidades de la hija menor, de tres años de edad, también se estima probado que han disminuido, dado que al tiempo de suscribir el convenio no iba al colegio ni a la guardería por lo que había que pagar a la persona que la cuidaba, a jornada completa, mientras que ahora va al colegio y los gastos del mismo rondan los 200 euros, frente a los 900 euros (por la persona que la cuidaba) que las partes tuvieron en cuenta al determinar la pensión alimenticia de 1.000 euros.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 267 del Código de Familia , la cuantía de los alimentos debe determinarse en función de las necesidades del alimentista y a los medios y posibilidades de la persona o personas obligados a prestarlos, y si son varios (art. 264 C.F .) la obligación se ha de distribuir entre ellos en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades. Partiendo de estas premisas, admitido que se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias tomadas en consideración al tiempo de la fijación de la pensión en 1.000 euros mensuales, habrá de estarse, como disponen los preceptos citados, no sólo a la capacidad económica del Sr. Cristobal sino que también debe tenerse en cuenta la de la Sra. María del Pilar , sin que quepa admitir la tesis de que los ingresos de ella son irrelevantes pues es evidente que la obligación incumbe a ambos progenitores y que, en su día, al fijar de común acuerdo el importe de la pensión, también se ponderaron las posibilidades de ambos .No olvida la Sala que es la madre quien ostenta la guarda y custodia de los hijos, con la consiguiente dedicación que también debe valorarse como contribución del progenitor custodio (art. 103-3 C.C .) pero ha de reiterarse que ambos progenitores han de contribuir al levantamiento de las cargas familiares.

En cuanto a las necesidades de la menor, tampoco es admisible la tesis del recurrente cuando aduce que ascienden a 200 euros mensuales toda vez que dicha cantidad se corresponde con los gastos escolares que, obviamente, no agotan el concepto amplio de alimentos al que se refiere el art. 259 del C.F ., entendiendo por tal todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido, asistencia médica y gastos para la formación de los hijos menores. Y respecto a la capacidad económica de los progenitores, la madre percibe unos ingresos de aproximadamente 2.00 euros mensuales (así se decía en la demanda, y no se ha negado en la contestación ni desvirtuado mediante prueba en contrario) mientras que el padre percibe el subsidio por desempleo que asciende a 831,84 euros al mes. El domicilio conyugal se atribuyó en su día a la esposa por lo que el Sr. Cristobal ha de de satisfacer sus necesidad de vivienda, junto a la de alimentos, y demás necesidades ordinarias, si bien, como el mismo admitió en el juicio, la vivienda en la que reside en Orense es propiedad de su padre y tiene cubiertas las necesidades más primarias (se trata de una casa de campo, con cultivos, por lo que, según dijo "la vida no le cuesta dinero). También debe valorarse que tendrá que hacer frente a los gastos de desplazamiento que origina el cumplimento del régimen de visitas, con los correspondientes viajes desde Orense a Lleida.

A la vista de estas circunstancias la Sala considera que la cantidad de 600 euros fijada en la resolución recurrida no se ajusta a los parámetros que impone el art. 267 del C.F . y, en este sentido, asiste la razón al apelante. En la sentencia se dice que no se ha valorado el hecho de que tenga ya ingresos no declarados, y lo cierto es que no consta acreditada la percepción de ningún otro ingreso al margen del desempleo. Puede admitirse que por las circunstancias personales y experiencia profesional del Sr. Cristobal la situación de desempleo es previsible que no se mantendrá indefinidamente, sin embargo, ha de estarse a la situación actual, sin perjuicio, claro está, de que tan pronto se produzca a incorporación al mundo laboral pueda instarse la correspondiente modificación.

En consecuencia, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes y el resultado que ofrece el material probatorio obrante en las actuaciones, entendemos que la pensión establecida en la sentencia no se adecua a los parámetros ya mencionados, resultando más proporcional, equitativo y ajustado a los criterios que establece el referido art. 267 C.F . fijar el importe de la pensión alimenticia en la suma de 350 euros mensuales a cargo del padre.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso incide en el régimen de visitas. El recurrente aduce que los pronunciamientos de la sentencia no se ajustan a lo solicitado en la demanda, siendo que la madre no se opuso a ello. Por tanto, interesa que, conforme a lo pedido en la demanda, se acuerden las visitas entre el padre y la hija cada tres semanas (en lugar de una vez al mes, según se establece en la sentencia) y respecto a la elección de las vacaciones, corresponderá a la madre en los años pares y al padre los años impares.

Ambas peticiones han de ser atendidas. El régimen de visitas semanales que interesa el Sr. Cristobal viene determinado por la distancia entre Orense y LLeida, motivo por el que se pide que se fije cada tres semanas. La demandada manifestó expresamente que no se oponía a esta petición, solicitando únicamente que la estancia fuera en LLeida. Por tanto, ha de accederse a tal petición, tal como se hará en la parte dispositiva de esta resolución.

Lo mismo cabe decir en cuanto a la elección del periodo vacacional que la hija menor pasará con cada uno de los progenitores. En la sentencia de separación que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes no se concretó tal extremo. En la demanda de divorcio se solicitaba que la elección correspondiera a la madre los años pares y al padre los impares. La demandada tampoco se opuso a esta concreción, debiendo entenderse que este ha sido el sistema seguido hasta ahora, que debe mantenerse, so pena de distorsionar la alternancia lógica en el desarrollo de esta medida.

CUARTO.- Al estimarse el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cristobal contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de los de LLeida en los autos de Divorcio nº 608/06 que revocamos parcialmente, única y exclusivamente en los dos siguientes extremos:

-La suma que ha de abonar el padre en concepto de alimentos a favor de la hija menor queda fijada en 350 euros mensuales, manteniéndose las demás previsiones contenidas al respecto en la sentencia de primera instancia.

-En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia, el padre podrá estar en compañía de la menor cada tres semanas. El fin de semana comprenderá desde la salida del colegio el viernes por la tarde hasta el domingo a las 21 horas. También se extenderá el fin de semana a cualquier festivo próximo al sábado o domingo, incluido cualquier puente festivo. En cuanto a la mitad de los periodos vacacionales, en los años pares elegirá la madre y en los años impares el padre. Se mantienen las demás previsiones de la sentencia de primera instancia en lo que a esta medida se refiere.

No procede efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas derivadas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.