Sentencia Civil Nº 327/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 246/2007 de 07 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00327/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7030574 /2007

ROLLO: RECURSO DE APELACION 246 /2007

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 429 /2004

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 74 de MADRID

Apelante/s: Alvaro , Gema

Procurador: MARIA EUGENIA PATO SANZ

Apelado/s: Pedro Enrique , Luis Francisco ; EUROCON CONSTRUCCIONES Y OBRAS S.L.

Procurador: JESUS VERDASCO TRIGUERO; MARIA JOSE RODRIGUEZ TEJEIRO, SIN ASIGNACION PROFESIONAL.

SENTENCIA Nº 327

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO

En MADRID a, siete de Junio de dos mil siete.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 429/2004, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala nº 246/07, en el que han sido partes, como apelantes Gema y Alvaro representados por la Procuradora Dña. Maria Eugenia Pato Sanz; y de otra, como apelado Pedro Enrique representado por el Procurador Jesús Verdasco Triguero, como apelado- impugnante Luis Francisco representado por la Procuradora Dña. Maria José Rodríguez Tejeiro, y EUROCON CONSTRUCCIONES Y OBRAS en situación procesal de rebeldía.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 20 de Julio de 2.006, el Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:"FALLO: Que estimando la demanda presentada por Alvaro y Gema contra Luis Francisco , Pedro Enrique y EUROCON CONSTRUCCIONES Y OBRAS S.L., todos ellos con la representación y asistencia ya citadas.

1º.- Debo condenar y condeno a los demandados a que abonen a los demandantes la cantidad de OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (83.384,33€), debiendo la demandada EUROCON CONSTRUCCIONES Y OBRAS, S.L. abonar el 70% de dicha cantidad y los demandados Luis Francisco y Pedro Enrique el 30% solidariamente entre ellos.

2º.- Debo imponer e impongo el pago de las costas del procedimiento a los demandados en la misma proporción establecida en el punto anterior".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Alvaro y Gema , que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a las contrapartes, quien por la representación procesal de Pedro Enrique se opuso al mismo, y por la representación procesal de D. Luis Francisco presentó escrito oponiéndose al escrito de apelación e impugnando la sentencia apelada, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación y votación tuvo lugar el pasado día cinco de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- A fin de permitir un mejor conocimiento del conflicto que ahora se suscita, ha de recordarse que con fecha 20.3. 2001 los demandantes don Alvaro y su esposa doña Gema concertaron bajo la dirección técnica del Arquitecto Técnico don Pedro Enrique y con el proyecto del Arquitecto Sr don Luis Francisco , la construcción de una vivienda unifamilar, que llevaría a cabo EUROCON, Construcciones y Obras S.L: Con fecha 4.7. 2002 se lleva a cabo el acta de recepción, recogiendo en un listado las reparaciones pendientes, cuyo plazo para ejecutarlas no se cumplió por la constructora. El 25.10.2002 se emite el certificado final de obra, que se recogen en informe del Sr. Jose Miguel , designado por el juzgado. Los técnicos hacen descansar al contestar a la demanda la responsabilidad única en la constructora, cuyos técnicos eran incapaces y el material inadecuado. La sentencia estima la demanda en lo sustancia, condenando a los demandados al pago de 83.384 euros, de los que el 30% serían de cargo de los técnicos, de modo solidario, y el 70 % restante a cargo de la constructora, en rebeldía procesal en este procedimiento.

SEGUNDO.- Se recurre la sentencia por los iniciales demandantes que limitan la discrepancia con la sentencia en a la forma y distribución de abono de la indemnización, cuando la propia sentencia ya recoge y califica de ruina la vivienda, haciendo referencia entre otros extremos a que la madera se colocó sin tratamiento fungicida y sin haber recibido un secado necesario, y la referencia al escaso rigor de los técnicos que aceptaron esa unidad de obra ( referida a la cubierta) y con remisión en general a la prueba toda y en concreto a la pericial.

Entienden los apelantes vulnerados los arts. 12 y 13 LOE, y el 17. 3 de la misma y que de la prueba practicada, no es posible individualizar el daño y los responsables del mismo.

El primero de los preceptos de la ley 38/99 de 5 de noviembre , se ocupa del director de la obra, disponiendo, que " El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.

2. Podrán dirigir las obras de los proyectos parciales otros técnicos, bajo la coordinación del director de obra.

3. Son obligaciones del director de obra:

b) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectada a las características geotécnicas del terreno.

c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.

El art. 13 se refiere al director de la ejecución de la obra, al que define, como "el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra:

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas.

Dispone el art. 17 para el supuesto en que no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

Hemos de comenzar, recordando la conocida doctrina en materia de responsabilidad decenal, según la cual, - Madrid 28.4.2005- "En materia de vicios ruinógenos incardinables en el artículo 1591 del Código civil, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física), o peligro del mismo (ruina potencial), en las que predomina la consideración del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin, y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad, siendo numerosas las resoluciones referentes a la misma (sentencias, entre otras, de 26 de febrero, 21 de marzo y 16 de noviembre de 1996; 30 de enero y 29 de mayo de 1997; 4 de marzo, 8 de mayo y 19 de octubre de 1998, 7 de marzo de 2000 y 8 de febrero y 28 de mayo de 2001 ); y dentro de este tipo de vicio ruinógeno se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato, o una inhabilidad del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (sentencias de 5 de marzo de 1984, 31 diciembre de 1992, 2 de diciembre de 1994, 21 de marzo, 24 de septiembre y 16 de noviembre de 1996, 17 de diciembre de 1997, 23 de marzo, 21 de junio y 18 de diciembre de 1999, 14 de julio y 15 de diciembre de 2000, y 24 de enero, 8 de febrero y 28 de mayo de 2001 ); esto es, el concepto de ruina funcional se asimila con el defecto o vicio que afecta a los elementos esenciales y que, por exceder de las imperfecciones corrientes derivadas del uso común de los bienes, configura una auténtica violación del contrato, en cuyo contenido se encuentra la entrega de la cosa para su aprovechamiento según su destino y naturaleza, sin que la absoluta imposibilidad de seguir utilizando los elementos dañados haya de suponer necesariamente un aspecto decisivo a la hora de delimitar el concepto de ruina funcional.

Asimismo, resulta sin fisuras el criterio jurisprudencial de que " la condena -solidaria o individualizada- de un partícipe en el proceso constructivo exige una intervención en la causación de los daños por un actuar imputable o por la incorrección de su actuación profesional (sentencias de 12 de noviembre de 1992 y 25 de junio de 1999 ), y en el supuesto presente, los dos defectos constructivos analizados son atribuibles también al aparejador o arquitecto técnico, porque la función del mismo no es la de un mero realizador de lo proyectado dada su calidad profesional y nivel técnico (sentencia de 29 de noviembre de 1999 ), ya que le corresponde la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto que las define, generándose su responsabilidad cuando se produce una mala ejecución material o defectuosa dirección, aparte de otros deberes en relación con la comprobación de materiales y mezclas, vigilancia inmediata de la marcha del proceso constructivo como ayudante técnico de la obra, que no del arquitecto, y cumplimiento de las instrucciones específicas, (sentencias, entre otras, de 5 de febrero de 1993, 1 de diciembre de 1995, 2 de febrero y 3 de octubre de 1996, 19 de octubre de 1998, 22 de marzo, 29 de noviembre y 18 de diciembre de 1999 ).

Los aparejadores, tienen encomendada la inmediata inspección y ordenación de la obra ( Decretos de 16 de julio de 1935 y 19 de febrero de 1971) además con la autonomía que les confiere su carácter de ayudantes técnicos de la obra (artículo 1º del primero de los precitados Decretos) que sirven al arquitecto sólo en cuanto que sirvan a la obra objetivamente considerada, debiendo advertir además al Arquitecto Director el incumplimiento de las normas básicas del arte constructivo desde el deber de vigilancia de los trabajos de ejecución (TS 5. 10. 1990).

Abundando en el concepto ruina, esta misma Sala, - sentencias de 17.1. 1997 y 23.4. 1999 - señala art. 1591 utiliza los términos "se arruinase" y "ruina", existiendo unanimidad en doctrina en que tales conceptos comprenden tanto la ruina total como la parcial, y dentro del concepto de ruina incluible no sólo la ruina física sino también la funcional, o lo que es lo mismo, no se refiere sólo a la total, pérdida, inutilidad o inservibilidad del edificio, sino comprendiendo también los defectos de construcción, los graves defectos que hagan inútil el edificio para la finalidad que le es propia, así como aquellos otros que por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o inciden en la habitabilidad del edificio, así SSTS 17-2 y 6-7-1984, 8-6 y 30-12-1987, 15-6 y 10-7-1990, entre otras varias, concretando la de 23-3-1996 que la más moderna doctrina jurisprudencial sobre el concepto de ruina en proyección progresiva entiende que concurre cuando se genera estado de imperfecciones corrientes y derivadas del uso normal de las cosas, y todos aquellos vicios que impidan el disfrute, la normal utilización y habitabilidad.

A propósito de la solidaridad, importa subrayar que en el caso de obligaciones vinculadas a la responsabilidad por ruina funcional acostumbra a defenderse que dicho régimen es consecuencia, o bien de que a la producción del daño ha contribuido más de un sujeto, sin poderse concretar el grado de la participación causal de cada uno; o bien de no ser posible individualizarse el comportamiento de qué sujeto ha ocasionado el daño. Cuando no es posible singularizar el comportamiento causal, es, a su vez, impracticable una concreción de cuotas de responsabilidad. En cambio, identificados los causantes, la determinación del alcance o intensidad de cada aportación causal responde, en ocasiones, a un voluntarismo insusceptible de reglas apriorísticas. Solo cuando no se pueda precisar la trascendencia concreta e individualizada de cada uno de los intervinientes en lo acontecido, procede la responsabilidad solidaria de todos los participantes en la obra (S. de 20 de junio de 1991 ) sin perjuicio de las posibles acciones de repetición que puedan entablarse entre los distintos condenados en la vía que proceda (SSTS 12 de marzo de 1985, 17 de junio de 1985, 6 de junio de 1986, 22 de julio de 1991 y 10 de octubre de 1992 ).

El aparejador responde por no haber ejecutado la obra conforme a lo proyectado (diferencias entre lo ejecutado y lo proyectado) y, en cuanto a las deficiencias, por su mala ejecución. Conforme a los criterios expuestos, tanto los técnicos como los promotores podrán, en su caso, y si a su derecho conviniere ejercitar las acciones pertinentes de repetición, respecto de aquellas indemnizaciones que no han podido individualizarse.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 1994 , recuerda la doctrina reiterada de la Sala que ha distinguido, en materia de deficiencias que puede presentar la obra conforme al art. 1.591 del Código Civil , los graves defectos que llevan a la ruina y además otros defectos que no conducen a la ruina del edificio de una manera inmediata, sino pasado un tiempo más bien largo, salvo que se verifiquen las debidas reparaciones. Por ello la jurisprudencia comprende como origen de responsabilidad de los intervinientes en la obra no sólo los defectos fundamentales, sino también los meros defectos que atentan de manera más o menos intensa a la habitabilidad del inmueble y que por exceder de las imperfecciones corrientes configuran una violación del contrato. Y se habla también de imperfecciones corrientes que incluso pueden no implicar violación de contrato, pero que también indudablemente dan lugar a la correspondiente indemnización o reparación. En esta última hipótesis se involucra el incumplimiento del contrato regulado en el art. 1.101 en lugar del 1.591 del Código Civil , que lo mismo sujeta a indemnizar daños y perjuicios a los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y "a los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas".

Desde la síntesis de lo expuesto, hemos de volver al contenido del informe pericial, que ha resultado fundamental en la resolución del pleito, y recordar como en los distintos presentados, se recogen partidas defectuosas, e imperfecta construcción, no siempre achacable exclusivamente al constructor, atendidas la naturaleza de las mismas y el examen de las funciones de los técnicos descritas anteriormente. No cabe limitarse a recoger las anomalías que presenta la vivienda, y sin más expedir el acta de recepción, abandonando cualquier seguimiento para asegurar el cumplimiento de las órdenes dadas y corrección de los defectos existentes.

TERCERO.- En cuanto a la impugnación que se hace por el arquitecto Sr. Luis Francisco , se concreta en la cita del art. 17.1 LOE , limitándose a una parcial cita del mismo, y olvidando que también se recoge en el citado precepto, que "2 . La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder. Y asimismo, en el apartado 7 , que "El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento.

La propia parte hace una relación de los defectos detectados, y admite que 26 de las 32 deficiencias recogidas son extrañas a la dirección, lo que aun de darlo por cierto, no soluciona el problema de delimitar la causa eficiente del siniestro, amen de reiterar que conforme a los preceptos antes citados, son también facultades y obligaciones de la Dirección las derivadas de la dirección superior que le corresponde y la pasividad no obstante advertir la existencia de deficiencias graves que no se solventaron. Debe rechazarse en su totalidad la impugnación, por cuanto la necesidad de indemnizar, está en intima relación con la existencia de defectos y de reparación de los mismos, aceptando el fundamento 6º de la sentencia que resuelve sobre este extremo.

CUARTO.- Así las cosas, ha de estimarse el recurso y extender la condena a todos los demandados, con carácter solidario, por no estar determinadas con claridad las causas determinantes de la ruina y existir claros incumplimientos por parte de los técnicos que hacen inapropiada la limitación de responsabilidad que respecto a ellos recoge la sentencia recurrida.

QUINTO.- La estimación del recurso y con ello de la demanda en su integridad comporta la condena en costas de la primera instancia a todos los demandados, sin hacer condena de las derivadas del recurso, que se ha acogida. Las devengadas de la impugnación, rechazada han de imponerse a la parte impugnante (arts. 398 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR Gema Y D. Alvaro REPRESENTADOS POR LA PROCURADORA DÑA. MARIA EUGENIA PATO SANZ CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 20 DE JULIO DE 2.006,DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 74 DE MADRID EN PROCEDIMIENTO DE JUICIO ORDINARIO Nº 429/2004 SEGUIDO CONTRA D . Pedro Enrique REPRESENTADO POR EL PROCURADOR D. JESUS VERDASCO TRIGUERO Y REVOCANDO LA MISMA, CONDENAR A TODOS LOS DEMANDADOS SOLIDARIAMENTE EN LA TOTALIDAD DE LO RECOGIDO EN EL FALLO DE LA SENTENCIA, IMPONIENDO A LOS DEMANDADOS TODOS AHORA CONDENADOS A LAS COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA. NO SE HACE CONDENA DE LAS COSTAS DE ESTA APELACIÓN. DESESTIMAR LA IMPUGNACION DE LA SENTENCIA QUE SE PRESENTA POR EL SR. Luis Francisco , IMPONIENDO AL MISMO LAS COSTAS DE SU RECHAZADA IMPUGNACIÓN.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.