Sentencia Civil Nº 327/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 280/2005 de 12 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00327/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

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N.I.G. 28000 1 7004158/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 280/2005

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1331/2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID

Ponente: ILMA. Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

CM

De: Amanda

Procurador: JULIO ANTONIO TINAQUERO HERRERO

Contra: Montserrat , Jesus Miguel PROSATA S.A, LUXA, S.L.

Procurador: RAFAEL GAMARRA MEGIAS, RAFAEL GAMARRA MEGIAS, MARCO AURELIO LABAJO GONZALEZ, MARCO

AURELIO LABAJO GONZALEZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a doce de junio de dos mil siete.

La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1331/2003, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante doña Amanda , de otra, como apelados-demandados don Raúl y don Jesus Miguel , doña Montserrat y doña Concepción , y de otra como demandadas-apeladas Luxa, S.A. y Prosata, S.A. y doña Ángela y doña Nieves y doña Lina .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la ILMA. Sra. Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1º Instancia nº 1 de Madrid, en fecha 3 de noviembre de 2004 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo las excepciones de falta de legitimación pasiva, falta de legitimación activa y de caducidad expuesta por los codemandados.

Desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Tinaquero Herrero en nombre y representación de Amanda contra Montserrat , Ángela , Nieves , Lina , Concepción , Jesus Miguel , Raúl , PROSATA, S.A., Y LUXA, S.L., con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de marzo de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de junio de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Amanda interpuso demanda contra Dª Montserrat , Dª Ángela y Dª Nieves , D. Jesus Miguel y D. Raúl , Dª Concepción , Dª Lina , PROSATA S.A y LUXA S.L, para que se declarara "la NULIDAD de los actos y contratos detallados en este escrito, con reintegro al capital social y el restablecimiento de la situación patrimonial antes de la simulación absoluta, con reserva de acciones de daños y perjuicios y previos los trámites procesales ... se dicte sentencia por la que se acuerde la NULIDAD de los actos y contratos referidos en el cuerpo de este escrito, con las consecuencias a tal nulidad inherentes, todo ello con expresa imposición de costas a los demandados con carácter solidario".

Aunque ni en el suplico ni en encabezamiento al concretar la acción ejercitada especificaba qué actos o contratos eran los que solicitaba que se declararan nulos, ni a qué "capital" tenían que revertir lo que era objeto de ellos, de la lectura de la demanda se puede concluir que su pretensión era la nulidad de tres transmisiones, la del usufructo de las acciones de INMOBILIARIA LARA SA de las que era titular la sociedad LUXA S.L de la que era en el año 1996 y sigue siendo accionista, la venta de la nuda propiedad de esas acciones a PROSATA S.A y la transmisión que esta última hizo de la nuda propiedad a socios de LUXA S.A, siendo el motivo según expresaba en la demanda la falta de causa, es decir, no haber habido precio y ser todo ello simulado para causarle un perjuicio porque solo ella no ha sido beneficiada con dichos actos.

En la demanda la actora tras identificar a las dos sociedades demandadas, y a la entidad INMOBILIARIA LARA S.l, de parte de cuyas acciones eran titulares las sociedades PROSATA S.A y LUXA S.L, solo de ésta última ella era y es accionista, concretó cuáles eran los actos cuya nulidad solicitaba por simulación absoluta por falta de causa. Y eran: 1.- La transmisión que LUXA S.L había hecho mediante escritura de fecha 5 de diciembre de 1995 del usufructo de las acciones de INMOBILIARIA LARA S.A -5.500 acciones- a sus socios, salvo a ella, en concreto a su madre Sra. Montserrat y a sus cuatro hermanos, Raúl , Jesus Miguel , Ángela y Nieves ; 2.- La venta de la nuda propiedad de las 5.500 acciones de INMOBILIARIA LARA S.A por parte de LUXA S.L a PROSATA S.A en escritura de fecha 21 de diciembre de 1995; y 3.- La venta el 15 de marzo de 1996 que hizo PROSATA S.A de la nuda propiedad de las 5.500 acciones antes indicadas a la Sra. Montserrat , sus hermanas Nieves y Ángela , y a Dª Lina esposa de Jesus Miguel , y a Dª Concepción esposa de su otro hermano Raúl . Trasmisiones todas ellas que consideraba que eran nulas porque no hubo precio en ningún caso, afirmación que derivaba de lo irrisorio de los precios de venta porque la titular de esas acciones, LUXA S.L, había transmitido el usufructo por importe cada lote de 1.100 acciones por 872.520 Pts, y la sociedad PROSATA S.A la nuda propiedad de cada lote de l.l00 acciones por el precio de 1.475.999 Pts; siendo desde este momento los socios de LUXA S.L, a excepción de ella, los titulares únicos de las acciones de INMOBILIARIA LARA S.A y por un precio total cada lote de 2.288.220 pts, que era inferior al real de las mismas, si se tenía en cuenta cuáles eran, y son, los activos de esta entidad, porque era propietaria en aquellas fechas de varias fincas, habiendo vendido el 12 de junio de 1996, cuatro de ellas por importe de 351.000.000pts, siéndole entregado a cuenta del total del precio sesenta y seis millones de pesetas, por lo que el precio por el que se debería haber transmitido la nuda propiedad y el usufructo debería haber sido al menos el de 87.750.000pts, por tanto el precio de cada lote debió ser el de 17.550.000pts y no el antes referido, que fue ficticio.

Según la actora el precio que se declaró en las escrituras por las que se transmitió el usufructo y nuda propiedad era ficticio y a esta conclusión llegó teniendo en cuenta por un lado lo antes referido en cuanto al precio indicado de venta tanto del usufructo como de la nuda propiedad, totalmente irreal por ser inferior al derivado del valor patrimonial de la sociedad INMOBILIARIA LARA S.A y más aún teniendo en cuenta sus activos, rechazando que fuera admisible fijar el valor de cada acción en base al balance de la sociedad, y por otro los siguientes datos que eran: a) La relación entre las tres sociedades LUXA S.L, PROSATA S.A y LARA S.A, evidenciada por tener el mismo domicilio social, y ser el Presidente de Prosata s.a, el gerente de Luxa s.l; b) La utilización de PROSATA S.A para generar la apariencia de autenticidad en las transmisiones; c) Que las sociedades demandadas son patrimoniales; d) Las fechas de las transmisiones; e) La inexistencia de la financiación que se alegaba, es decir, la inexistencia de los préstamos que se afirmaba habían sido concedidos por LUXA S.L a sus socios para adquirir las acciones a PROSATA. Y sobre todo y en último lugar, al haber sido excluida ella de estas transmisiones.

SEGUNDO.- Las dos hermanas de la actora demandadas, Nieves y Ángela se allanaron e igualmente Dª Lina , y se opusieron el resto de demandados a través de tres representaciones aunque lo alegado como fundamento de sus pretensiones absolutoria tanto de D. Jesus Miguel , como de las dos sociedades que litigaron conjuntamente y la del resto de demandados la Sra. Montserrat , Raúl y Concepción fueron idénticas porque el punto de partida de su argumentación fue entender que la acción que se ejercitaba no era, o no debía, ser la de "simulación absoluta" sino la de "impugnación de acuerdos sociales", y partiendo de este punto, afirmaron que debía rechazarse la demanda por concurrir las excepciones de "inadecuación de procedimiento" -alegación común a las tres contestaciones- , "falta de legitimación pasiva" -opuesta por las defensas de los demandados SRa. Montserrat , Raúl y Sra. Concepción , y D. Jesus Miguel - y "falta de legitimación activa respecto de los actos de PROSATA" -opuesta exclusivamente al contestar las sociedades LUXA S.L y PROSATA S.A-, y en todo caso porque no procedían sus pretensiones al haber caducado las acciones impugnatorias de los acuerdos sociales adoptados en su día por la sociedad LUXA S.L, no siendo posible pretender ni en su día ni ahora impugnar los de la otra sociedad codemandada, PROSATA, S.A., al no ser accionista de la misma la actora. Y en relación con el fondo lo que alegaron, partiendo, eso sí, de ser la acción ejercitada la de "impugnación de acuerdos sociales", que los mismos no eran contrarios ni a la Ley ni a los Estatutos por lo que no procedía su nulidad dado que no se habían lesionado los intereses sociales, no siendo razón para acordar aquélla que la actora no se hubiera beneficiado de esas transmisiones, y añadieron que tampoco procedía estimar su petición porque esos acuerdos los había aprobado al votar a favor las cuentas y la gestión de la administradora Sra. Montserrat -su madre- en la Junta de Accionistas de LUXA S.L celebrada el 30 de junio de 1996.

TERCERO.- Ya en el acto de la Audiencia Previa fue rechazada la excepción de inadecuación de procedimiento, habiendo, tras serles desestimados los recursos a las tres defensas de los demandados, formulado protesta; no obstante ello es reiterado en la sentencia -fundamento segundo- en la que se razona que la cuestión planteada no era de inadecuación de procedimiento sino de calificación de la acción, que era la de simulación por falta de causa en las transmisiones habidas respecto de las acciones de la entidad INMOBILIARIA LARA S.A de las que era titular la sociedad LUXA S.L, y era esta acción la que se debía resolver, estando respecto de la misma, así calificada, legitimadas las partes; y en concreto al resolver la de legitimación activa consideró que lo estaba la actora porque accionaba en cuanto se sentía "perjudicada como accionista del traspaso de acciones operada"; y por último rechazó la "caducidad" denunciada al no concurrir al no ejercitarse acción de impugnación de acuerdos sociales por lo que dicha alegación carecía de fundamento.

Y entró a continuación a resolver el tema litigioso que era si las transmisiones tuvieron o no causa. Y rechazó la demanda en primer lugar porque la falta de causa no se derivaba de haber sido excluida la actora de esos actos, es decir, de no haber sido adquirente ni del usufructo ni de la nuda propiedad de las acciones de INMOBILIARIA LARA S.A y en segundo lugar, por dos motivos, el primero no haber probado la actora la simulación absoluta que alegaba, es decir, la inexistencia de causa porque ni siquiera había propuesto prueba pericial que acreditara el menor valor de las acciones ni el estado contable de la sociedad en relación a los "préstamos" a fin de determinar si eran o no ficticios, su devolución, etc, y el segundo, la prueba existente de contrario que era la aprobación de la gestión de la sociedad LUXA S.A del año 1995, y sus cuentas, en las que aparecían recogidos los préstamos y demás actuaciones, la documental aportada en la que consta que la sociedad LUXA otorgó préstamos a sus socios y la certificación de la entidad DEUSTCHE BANK, acreditativa de que hubo cinco cheques que fueron asentados en la cuenta de LUXA S.L, coincidiendo esos importes con el precio de cada lote de acciones de la sociedad Lara, vendidos por PROSATA S.A. Valorando por un lado la prueba practicada y por otro la inactividad probatoria que refería de la actora, concluyó rechazando la acción de nulidad.

Contra lo resuelto en la sentencia se alza la apelación de la actora quien no se limita a impugnarla sino a dar respuesta a las contestaciones de los demandados, rechazando la concurrencia de las excepciones y reiterando la procedencia de la acción de nulidad ejercitada por ella, olvidando primero que las excepciones fueron rechazadas en la instancia Y segundo que la sentencia ha calificado su acción de nulidad por simulación absoluta; en ningún momento el tribunal de instancia ha estimado las excepciones opuestas, ni ha calificado la acción de impugnación de acuerdos sociales, por tanto no era cuestión a rebatir por su parte ni las excepciones, ni la calificación de la acción; en ningún momento la recurrente discrepa con el rechazado de las excepciones ni con la calificación de la acción, sino con la determinación de qué hechos han quedado probado, porque entiende que ha obviado la Juez de instancia, primero, la existencia de los allanamientos en el sentido de "admisión de los hechos" contenidos en su demanda y segundo, que el resto de demandados tampoco negaron los hechos por lo que el tema era jurídico, afirma, y la actividad probatoria suya suficiente, no pudiendo exigírsele más prueba. En definitiva lo que sostuvo como motivo de apelación fue haber incurrido en error la juzgadora al fijar los hechos que habían sido admitidos y los que debían ser probados, y al valorar la prueba practicada, por lo que entendía que debía resolverse partiendo de los hechos admitidos que no necesitaban prueba, y después valorar el resto de documentación aportada, para de todo ello concluir que el valor patrimonial de LARA S.A era muy superior al pretendido por los demandados por lo que el precio de venta de la nuda propiedad no podía ser nunca el fijado, y a su vez declarar inexistentes los préstamos porque no constaba probada su realidad, siendo un dato la falta de acuerdo societario concediéndolos, no siendo admisible dar valor probatorio con ese fin ni a la certificación del DEUSTCHE BANK, ni a los informes de auditoría porque tanto en uno como en otros, al referirse a las cuentas de los años 1999 y 2000, se indica que dichos préstamos no estaban documentados.

Concluye la apelante que debe revocarse la sentencia porque a pesar de haberse transmitido la nuda propiedad y el usufructo de las acciones de LARA de las que era titular LUXA S.L "existe una fundada presunción de que tales contratos son negocios jurídicos ficticios que, aunque aparentemente reales, y onerosos, ocultan entregas gratuitas o un precio tan reducido que se asimilarían a donaciones". Y siendo la financiación también ficticia "debemos concluir que las transmisiones fueron donaciones encubiertas"; por lo que, tras trascribir dos párrafos de dos sentencias del Tribunal Supremo una de fecha 8 de febrero de 1996 y otra de 5 de noviembre de 1988 , razonaba que "Tratándose pues la simulación, en ambos contratos, absoluta, en la cual las partes aparentas celebrar un negocio con la intención de no celebrar negocio alguno, se llega en nuestro Derecho a la vista de los preceptos contenidos en los artículos 1261 y siguientes del CC , relativos a los requisitos esenciales del contrato, a la conclusión de que, al existir una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada, faltan los elementos necesarios par que el negocio nazca". Y esto es lo que pretendía en la instancia y reitera en su recurso.

Ninguna de las partes demandadas, ni las que se allanaron ni las que contestaron solicitando su absolución han recurrido la sentencia, no obstante al hacer referencia la parte recurrente a las "excepciones", opuestas y rechazadas, se ignora con qué fin, porque lo que sí es sabido es que no pretende que se estimen sino que en ese punto se confirme la sentencia, ha provocado que la representación de los demandados Sra. Montserrat , D. Raúl y D. Jesus Miguel y SRa. Concepción al dar respuesta a esa alegación "que no motivo de apelación" reiteren su disconformidad y vuelven a reiterar en cierta medida lo alegado en la instancia, y afirmen en el último apartado de su oposición a dicho motivo o alegación de la actora, que seguían manteniendo la "falta de legitimación activa" porque ella no podía pretender la nulidad fuera de los cauces societarios. No obstante al oponerse lo que solicitan es la confirmación de la sentencia no solo por no ser éste el cauce adecuado para pretender dejar sin efecto las decisiones societarias sino porque la actora no había probado la falta de "causa" en las transmisiones, sobre lo que se fundaba su pretensión de nulidad por simulación, prueba que era necesaria porque no era cierto que se hubieran admitidos los hechos en la forma en la que pretendía la actora porque en todo momento habían negado que hubiera esa simulación.

CUARTO.- La resolución del recurso exige concretar cuáles son los motivos de apelación; y estos han de ser puestos en relación con lo resuelto en la sentencia, porque no estamos en la instancia sino en la alzada por lo que se ha de resolver tomando como punto de partida lo que se razona en la sentencia. Esta precisión que podría resultar obvia no lo es en este caso en el que la apelante a través de nueve apartados que denomina "alegaciones", más que recurrir, que significa concretar cuáles son las infracciones o errores cometidos en la sentencia que han dado lugar al "fallo" que se apela, partiendo en todo momento de no confundir cuál fue la acción que ejercitó en su caso y sobre quién recaía la carga probatoria, es decir, no olvidar lo dispuesto en el artículo 217 LEC , en todos sus apartados, lo que hace es reiterar parte de su demanda, contestar las excepciones -rechazadas- y hacer alegaciones y formular hipótesis, sin tener en cuenta primero que lo esencial es determinar cuál es la acción ejercitada, que no lo era la de "nulidad de los préstamos", y segundo, que el tema de litigio es qué ha quedado probado, por tanto si ella ha acreditado la simulación absoluta que alegaba. Y esto es lo que debe ser resuelto.

Una vez centrado lo anterior sí cabe hacer las siguientes precisiones:

A).- La acción ejercitada y así lo ha entendido el tribunal de instancia fue la de nulidad por simulación absoluta por falta de "causa". Y ello porque, según la parte actora, las tres transmisiones habidas y cuya nulidad pretendía que se declarara, eran inexistentes y eran ficticias, porque había una total falta de causa.

No obstante alegar esto al recurrir insinúa que no habría causa o que la causa sería "una donación"; esta disyuntiva pone de manifiesto cierta falta de claridad en qué acción se está ejercitando, no percatándose la parte que son dos acciones distintas, una por nulidad absoluta y otra relativa, con regímenes jurídicos distintos. Y desde luego no es identificable la falta de causa con la de causa distinta, porque una cosa es la simulación absoluta y otra la relativa, y desde luego la parte no ejercitó nada más que la acción por "simulación absoluta", por lo si la prueba fuera de que tales transmisiones tenían como causa un acto de liberalidad, ello no daría lugar a la estimación de la acción ejercitada porque dicha acción no se habría ejercitado, y si se resolviera se estaría incurriendo en incongruencia, artículo 218 LEC .

B).- No se ejercita acción de nulidad de los préstamos.

Tanto en la instancia como al recurrir se hace mucho hincapié en el tema de lo que parte actora-apelante denomina "financiación", eso sí, limitada a la adquisición por parte de algunos demandados de la nuda propiedad de las acciones de INMOBILIARIA LARA S.A a PROSATA S.L que era su titular y quien vendió la "nuda propiedad". Y ello para negar que hubiera habido préstamos. Se afirma que eran ficticios, pero se añade que los mismos no fueron autorizados "por la junta general, como es preceptivo de acuerdo con la legislación societaria. Ello conllevaría su nulidad".

Es cierto que el artículo 10 de la LSRL dispone que la concesión de préstamos a los socio se ha de hacer en Junta; pero en este caso no se ejercita acción de nulidad de los mismos, sino que se niega su existencia; pudiera parecer que entiende la parte que por ser nulos aquellos por no haberse concedido en la forma prevista legalmente no existiría, lo que es una ecuación incorrecta porque son dos cuestiones jurídicas distintas, y dos realidades fácticas diferentes, una es haberse concedido el préstamo sin cumplir las normas societarias, lo que determinaría su nulidad, con los efectos previstos legalmente, y otra distinta es que no se hubieran materializado esos préstamos, que es la entrega del dinero para la compra de la nuda propiedad de las referidas acciones; y es distinto concepto y realidad fáctica la no documentación y la inexistencia del préstamo, porque lo primero indicaría al margen de la nulidad una irregularidad o un problema probatorio o dificultad de prueba, y otra distinta es que no existan como tales, es decir, que no se haya realizado la entrega de ese dinero en concepto de préstamo.

No se puede confundir todo ello, y desde luego por la nulidad de los préstamos no se infiere su inexistencia, y por ende como consecuencia la falta de causa en la venta. Que no hubiera habido financiación, que esta última fuera irregular o contraria a Derecho no tendría como efecto automático la inexistencia de la causa en las transmisiones, como parece entender la recurrente.

C).- Que no es cierto que los demandados "no allanados" a su pretensión de nulidad, admitieran los hechos alegados por ella. Y que el tema a resolver fuera jurídico.

Lo que fue admitido y sigue admitiéndose en esta alzada por los demandados que no se allanaron, es la realidad de las tres escrituras mediante las que la sociedad LUXA S.L transmitió a sus socios, salvo la actora, las acciones que tenía de la entidad LARA SA, la transmisión de la nuda propiedad de estas acciones por parte de LUXA S.A a PROSATA S.A de la que no son socios ninguno de los litigantes, y la venta por parte de esta última sociedad de esa nuda propiedad a parte de los demandados, en concreto a la SRa. Montserrat , hermanas Nieves y Ángela y a las cuñadas de la actora, no siendo adquirentes sus hermanos-demandados.

Para que la acción prosperara no bastaba con la admisión por los demandados de lo anterior sino que era necesario además que reconocieran que la causa era inexistente; y esto no se admitió, y era lo que tenía que probar la actora, la "simulación absoluta" que alegó. No pudiéndose derivar la admisión de la simulación con efectos frente a todos por el allanamiento de tres de los demandados. No se discute que hubo esos tres allanamientos pero no que el resto aceptaran que la causa fuera ficticia, porque no es así, los demandados que no se allanaron admitieron las transmisiones pero en ningún caso los que adquirieron el usufructo reconocieron la inexistencia de precio, ni Prosata admitió no haber pagado el precio de la compra de la nuda propiedad, ni haber entregado sin precio la nuda propiedad a los adquirentes de la misma. Y esto es lo esencial para que la acción de nulidad prosperara.

Al contestar en todo momento negaron que fuera cierto lo alegado; y ello al margen de mantener que siendo un tema societario la acción que debiera haber sido ejercitada y que insistían era la ejercitada por la actora, de forma fraudulenta o defraudatoria para salvar la caducidad de las acciones impugnatorias, era la de impugnación de acuerdos sociales, pero entendiendo, y así lo reiteraban, que las transmisiones fueron correctas, y válidas, porque hubo consentimiento y causa, es decir, hubo un precio que además fue pagado.

D).- La cuestión litigiosa no era jurídica como en varias ocasiones tanto en la Audiencia previa como en el Juicio y ahora en su recurso, sostuvo la actora Dª Amanda , porque no ha sido objeto de debate que si no existe causa el negocio jurídico es nulo; ni se ha negado cuál es la jurisprudencia existente en esta materia.

Lo que se debía resolver era si en este caso concreto, las tres transmisiones tuvieron precio. Y esto es un tema fáctico. Por tanto sujeto a prueba, bien directa si la hubiera bien indiciaria.

Y para decidir el litigio era esencial determinar quién tenía que probar, y si probó o no la simulación. Y esto es el tema final que debe ser resuelto, dado que el tribunal de instancia consideró que la actora no había acreditado la simulación absoluta, y que las pruebas practicadas, documentales, acreditaban lo contrario. Por tanto lo que debe resolverse es si existe prueba o indicios que acrediten la tesis en la que se funda la acción ejercitada por la actora.

E).- Y por último, ante la constante referencia que hicieron las demandadas en sus contestaciones, a la falta de impugnación de acuerdos sociales por parte de la actora, cabe indicar primero que en ningún caso sería posible exigirle que impugnara los acuerdos de PROSATA S.A porque no es socia de esta entidad por lo que no estaría legitimada activamente para ello, tanto es así que al contestar las dos sociedades conjuntamente, se excepcionó su "falta de legitimación activa" para impugnar los acuerdos de esa sociedad, por tanto resulta absurdo reiterar que debió impugnar los acuerdos sociales y no instar la nulidad de la transmisiones, cuando en dos de ellas intervino PROSATA S.A, primero comprando y luego vendiendo; y segundo, no es admisible tampoco la tesis de que debía haber impugnado porque no existen acuerdos adoptados por LUXA S.L como se evidencia de los documentos aportados, o de su falta de documentación, y era ésta quien tenía que haber aportado esos acuerdos. Pero como la misma indicaba no hubo acuerdos de venta o transmisión ni del usufructo ni de la nuda propiedad a PROSATA S.A porque ello no era necesario, en cuanto, fue acordado por el administrador que tiene facultades para ello; es decir, acuerdos no hubo, ni siquiera para conceder préstamos, por tanto mal se puede exigir algo imposible.

Y desde luego no es admisible la tesis de que la actora ratificó las transmisiones al no impugnar los acuerdos adoptados en la Junta de fecha 30 de junio de 1996 porque no consta ningún punto en el orden del día sobre esas transmisiones; y no se puede admitir que por aprobar la gestión de la administradora y las cuentas se aprobaran esas transmisiones, porque ello sería absurdo, porque no se puede derivar de unos aspectos contables unas realidades jurídicas y fácticas, menos aún cuando no constan ni informes ni memoria, en las que se diera alguna explicación de las partidas que se indican por los demandados.

Ahora bien, que no hubiera acuerdos lo único que significa es que no se podían impugnar pero el efecto consiguiente no es la falta de causa en esos tres contratos cuya nulidad se pretende.

QUINTO.- Está admitido por todas las partes litigantes:

a).- Que la sociedad LUXA S.L de la que es administradora Dª Montserrat , y de la que son socios esta última y los hermanos Raúl Amanda Jesus Miguel Ángela Nieves -actora y demandados- era titular de 5.500 acciones de INMOBILIARIA LARA S.A.

b).- Que LUXA S.L mediante escritura fechada el 5 de septiembre de 1995 transmitió el usufructo temporal por treinta años de todas las acciones que tenía de LARA S.A, 1.100 acciones por precio de 872.520pts, a cada uno de los socios de LUXA S.L, a excepción de la actora.

c).- El 21 de diciembre de 1995 mediante escritura pública la entidad LUXA S.L representada por la Sra. Montserrat vendió a PROSATA S.A, representada por D. Santiago Area Usatorre la nuda propiedad de las 5.500 acciones que tenía aquélla de la sociedad INMOBILIARIA LARA S.A, por precio total de tres millones cientos once mil novecientos ochenta y ocho pesetas, que se declaró recibido por la vendedora.

d).- Mediante escritura fechada el 15 de marzo de 1996, la sociedad PROSATA S.A vendió la nuda propiedad de las acciones que había adquirido a LUXA S.L recibiendo según declaró de cada comprador a quien vendió 1.100 acciones la cantidad de un millón cuatrocientas quince mil setecientas pesetas. Y los compradores fueron Dª. Nieves y Dª Ángela , Dª Montserrat , Dª Concepción y Dª Lina , folio 167 vuelto.

Partiendo de lo anterior cabe afirmar que lo que consta en autos documentalmente es la existencia de tres transmisiones una del usufructo y dos de la nuda propiedad de las acciones de la sociedad LARA S.A y de las que era titular LUXA S.L; y se ha de presumir que las transmisiones se hicieron con causa, porque la causa se presume, artículo 1274 CC , por tanto para que proceda estimar la acción de nulidad por falta de causa es preciso que se pruebe la inexistencia de esta última, lo que exige en primer lugar y antes de examinar si ha habido prueba, y de comprobar la valoración que de la misma se ha hecho, quién tenía que probar.

El artículo 217 LEC dispone en su apartado segundo que el actor es quien debe probar "la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", es decir, la carga probatoria recae en principio sobre quien demanda, por tanto era Dª Amanda quien tenía que probar la realidad de su afirmación de que hubo simulación absoluta; es cierto, que en estos supuestos no es fácil que existan pruebas directas, menos aún cuando como afirma la parte se trató de perjudicarla, excluyéndola de esas transmisiones por parte de LUXA S.L de la que es socia y después por parte de PROSATA S.A cuando transmitió la nuda propiedad de aquéllas a sus cuñadas, madre y hermanas; pero sí habrá que acreditar indicios de los que poder inferir la conclusión en la que se sustenta su acción.

El interrogante es qué prueba ha habido. La recurrente prueba directa no articuló sino que alegó una serie de indicios de los que ella obtenía una conclusión que era la inexistencia del precio; y esos indicios eran ser el precio total por el que se había adquirido el usufructo y nuda propiedad inferior al valor real de las mismas teniendo en cuenta el patrimonio de la sociedad LARA S.A, y la inexistencia de la financiación para adquirir la "nuda propiedad". De estos dos indicios que entendía probados a través de los cálculos que hacía sobre el precio de venta de cuatro fincas propiedad de LARA S.A y atendiendo a los informes de auditoría de las cuentas de LUXA S.L de los años 1999 y 2000 en los que constaba que los préstamos que se decían otorgados no estaban documentados y además se negaban por dos de los socios, obtenía la conclusión de que no había precio. Pues bien, el tribunal de instancia no consideró estos hechos o indicios suficientes, ni esos documentos, en concreto los informes de auditoría, prueba acreditativa de lo alegado por la actora, más aun porque consideró que debería haberse practicado prueba pericial para comprobar lo alegado respecto de los precios de las transmisiones, y para acreditar cuál era el estado contable de la sociedad en relación a los préstamos y poder corroborar de forma contable al menos si se concedieron y si se estaban reintegrando, etc. Y ante esta falta de prueba que reprochaba a la actora, y que mediante la documental, consistente en las actuaciones del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid, referidas a la impugnación de acuerdos de LUXA S.L, tramitadas a instancia de la actora y de sus dos hermanas demandadas, entre las que se hallaba la certificación del DEUTSCHE BANK, se probaba que se habían asentado en la cuenta de LUXA S.L, abierta en el mismo, cinco talones por importe coincidente al precio de adquisición a PROSATA S.A de los cinco lotes de acciones de LARA, declaró que no se había probado la falta de causa alegada por la actora, y en base a ello desestimó la demanda.

Y ante esto sostiene la recurrente que ha habido un error porque considera que estando admitidos los hechos, es decir, las transmisiones, y la venta de LARA S.A de las fincas por el precio indicado en su día por ella, no era preciso más prueba por su parte, que la que había en autos. Primero porque los hechos admitidos no necesitaban prueba; segundo porque la prueba sobre la valoración de activos correspondía a LARA-LUXA; tercero porque existían unas claras vinculaciones que eran tener las tres sociedades el mismo domicilio social que era el del gerente de PROSATA y presidente de LARA; ser la demandada SRa. Montserrat la administradora de LUXA y secretaria del Consejo de administración de LARA; y cuarto porque no existía documentos acreditativos de la concesión de los referidos préstamos, como se evidenciaba de las auditorias habidas. Todo esto es cierto, pero de ello no se infiere que no hubiera causa, es más, incluso la parte admite una causa posible que sería "donación", pero dejando al margen esto último por lo ya expuesto al inicio de que la acción sería otra distinta; lo que la parte afirma es que no hubo precio, y por tanto los tres negocios son nulos. Pero frente a esta afirmación nos encontramos con tres escrituras en las que se afirma que existe un precio y que el precio fue recibido; lo que coincide con la presunción de existencia de causa prevista legalmente, artículo 1274 CC . Presunción que tiene que ser destruida por la parte, sin que puedan admitirse sus alegaciones sobre quién tenía que probar y la no necesidad de prueba pericial.

La parte actora insiste una y otra vez que no era preciso más prueba que la existente, y que de ella se puede inferir la simulación por falta de causa. Esta afirmación no se puede compartir, porque si bien es cierto que ha demandado a todos los intervinientes en los tres negocios cuya nulidad solicita, y que afirma la existencia de cierta vinculación entre las sociedades, ésta última no permite llegar a la conclusión pretendida por ella; tanto es así que en ningún momento articula como fundamento de sus pretensiones ni la doctrina del levantamiento del velo, ni de la existencia de negocios fiduciarios, etc, por tanto para obtener lo que pretende era preciso acreditar que no hubo causa en tres negocios jurídicos, y esto ni siquiera está debidamente alegado, ni articulado por la parte, quien se ha limitado a centrarse primero en las fechas, segundo en lo escaso del precio total de la transmisión como si hubiera habido dos ventas exclusivamente la del usufructo y la de la nuda propiedad, obviando la venta a PROSATA S.A, tanto que no se discute que ésta sí pagó el precio; existe falta de indicios probatorios y desde luego la parte no puede argumentar que ella no podía probar, porque las cuentas están en el Registro y se pudo comprobar si hubo esas salidas de dinero y entradas, correspondientes a la compra y venta de acciones; y no tiene en cuenta por otro lado que cuando habla de financiación se está refiriendo siempre a la adquisición de la nuda propiedad a PROSATA S.A por parte de sus dos cuñadas, su madre, y sus hermanas, pero olvida que hubo una transmisión de usufructo y nada ha alegado sobre el precio del mismo, más allá de afirmaciones genéricas, como es la falta de causa.

La parte actora no diferencia con claridad los tres negocios jurídicos; y que era ella quien tenía que probar que en ninguno de ellos hubo causa. Y esto no lo prueba, porque la diferencia de precio de las acciones de LARA, según ella, aun admitiéndolo, no sería suficiente por sí solo, porque el mayor o menor precio no determina la inexistencia de la venta; ni tampoco la falta de pago. Para poder afirmar que no hubo causa era preciso probar que en ninguna de las transmisiones hubo precio, y para ello al no existir prueba directa, y no admitirse que el precio fuera ficticio sino lo contrario, la actora debió proponer prueba que era primero como indica la sentencia la pericial, no para determinar el perjuicio para la actora porque ello no es causa para decretar la nulidad por simulación absoluta, sino para determinar en este caso cómo se podría fijar el precio de la acción, si la forma empleada por LUXA fue correcta o no, si el precio de venta del usufructo y el de la nuda propiedad primero a PROSATA y después de ésta a los adquirentes era ajustado o no, y por último comprobar si hubo o no esos préstamos, porque como ya se ha indicado ello no se rebate por los informes de auditoría porque no se puede negar esa realidad por no haberse cumplido las normas societarias, lo que solo determinaría la nulidad de los préstamos y por tanto su reintegro, ni por no estar documentados, lo importante era examinar las cuentas que pudieron ser pedidas por la parte actora como prueba, y ello por un perito a fin de comprobar las entradas y salidas de esas cantidades. Y nada de esto ha sido probado.

Quien tenía que probar era la actora y no lo hizo, y desde luego, las dudas existentes no pueden tener como consecuencia la estimación de su demanda, sino al contrario, tal y como lo recoge el artículo 217.1 LEC al disponer que el tribunal cuando considerare los hechos relevantes dudosos deberá desestimar la acción, y por tanto esto es lo que corresponde hacer, porque la presunción de existencia de causa, artículo 1277 Cc, corroborada en este caso a través de lo manifestado en las tres escrituras antes referidas, no ha sido destruida por la recurrene, por lo que debe ser rechazado su recurso y confirmada la sentencia.

SEXTO.- Las costas de esta alzada han de serle impuestas a la parte apelante de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Amanda contra la sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Madrid, en fecha 3 de noviembre de 2004 , y CONFIRMANDO esta última procede imponer las costas de esta alzada a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.