Sentencia Civil Nº 327/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 282/2008 de 07 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00327/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 327/2008

En PONTEVEDRA, a siete de Julio de dos mil ocho

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de modificación de medidas definitivas nº 1020/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pontevedra (Rollo de Sala número 282/2008) en el que son partes como apelante: D. Agustín , que se personó en esta instancia representado por el procurador D. Luis Valdés Albillo; y como apelada: Dª Cecilia , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de enero de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Valdés Albillo en nombre y representación de Don Agustín contra Doña Cecilia debo absolver y absuelvo a Doña Cecilia de las pretensiones deducidas contra ella. No se hace especial pronunciamiento respecto a las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de D. Agustín , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, no formulándose oposición al recurso ni impugnación de la sentencia por Dª Cecilia .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 14 de mayo de 2008, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación del ex -esposo y demandante en este expediente de modificación de medidas en base a entender que se ha producido una errónea valoración de la situación y normas convergentes en la conclusión desestimatoria de la demanda deducida aplicando una carga y necesidad probatoria errónea, sin resolver tampoco otras cuestiones planteadas. Remitidos los autos a esta Audiencia sin traslado a la demandada por no estar personada en las actuaciones, pero notificada de la tramitación e interposición del recurso que nos ocupa por correo certificado (f. 55), procede entrar a valorar el contenido del mismo.

SEGUNDO.- Ha de comenzarse por rechazar las "disquisiciones" que se plantea la recurrente sobre la falta de razonamiento y de desestimación expresa de la petición Primera del Suplico de su demanda, relativa a que se dejen sin efecto las medidas referentes a la guarda y custodia de los hijos comunes por ser mayores de edad, pues su mismo planteamiento pone en evidencia la inconsistencia y lo fútil del argumento, sin hacerse precisas mas consideraciones al efecto, recordándose sólo que la referida mayor edad tiene efectos "ope legis" de tal modo que extinguida la patria potestad conforme a los Arts. 154.1 ; 169.2º y 314.1º C Civil cesa la guarda y custodia, imperativa para los hijos menores de edad, sin necesidad de petición ni de resolución anterior expresa al efecto aún existiendo sobre ello resoluciones por ruptura matrimonial, habidas conforme imponen los Arts. 90 y 91 del C Civil .

TERCERO.- Establecido lo anterior ha de comenzarse por aclarar que resulta correctamente constituida la relación jurídico procesal, entre exclusivamente los ex -esposos, conforme se acordó en el Auto de admisión a trámite de la presente demanda de modificación de medidas de fecha 16-X-2007 devenido firme. Y ello es así conforme a la doctrina dimanante de la STS de 24-IV-00 que otorga legitimación activa al cónyuge con quien convivan los hijos mayores de edad, mas allá del derecho de éstos a reclamarlos, en base a esa situación de convivencia en el sentido familiar mas estricto, de tal modo que, como explica la sentencia de fecha 19-IV-06 de la Secc. 1ª de esta Ilma Aud. Provincial de Pontevedra "En otras palabras, la legitimación en los procesos cuyo objeto es la nulidad, la separación o el divorcio, o la modificación de medias adaptadas en anterior sentencia de separación o divorcio (art. 775 LEC/00 ), o la ejecución o cumplimiento (o incumplimiento) de lo allí resuelto, no puede ser otra distinta de la que configuró el proceso precedente, del que, en cierto modo el segundo es tributario. Se trata de modificar o ejecutar una sentencia determinada, afectando a los pronunciamientos que en la misma se hicieran.

En consecuencia, este segundo proceso ha de entenderse necesariamente entre quienes han sido partes en el primer procedimiento. Puede decirse que en el segundo proceso hay una suerte de "perpetuatio legitimationis", por lo que la legitimación "ad causam" ha quedado ya determinada en el anterior proceso cuyos pronunciamientos se tratan de alterar o de cumplir. No estamos, en puridad, ante un supuesto de falta de legitimación ni de litisconsorcio pasivo necesario, sino de la necesidad de que sea demandado, y como parte única, el otro cónyuge o excónyuge destinatario de las medidas acordadas en el pleito anterior y cuya modificación o ejecución se postula.

El criterio es aplicable ahora, "mutatis mutandi", pues sí la Sra. Gema estaba legitimada activamente, debe estarlo también pasivamente cuando se trata de instar la modificación o cumplimiento de las medidas, o analizar las consecuencias de su posible incumplimiento o defectuoso cumplimiento, sea en un ulterior procedimiento de modificación de medidas definitivas, sea en otro procedimiento que traiga causa de éstas. Y para ello no es obstáculo el que los hijos, entre tanto, hayan cumplido la mayoría de edad, lo que podrá tener relevancia en orden a la valoración sobre la subsistencia, modificación o extinción de la pensión alimenticia, pero no afecta al prius que es la correcta constitución de la relación jurídico procesal", se establece así la corrección de la relación jurídico-procesal entre los ex -esposos en relación a lo acordado en resolución matrimonial anterior, con independencia de la edad de los hijos, conforme a reiterada Jurisprudencia (SS AA PP Zaragoza 1-VII-02; Asturias S 6ª 16-X-06; Granada Secc 5ª 29-IX-06 ;...).

CUARTO.- Establecido lo anterior parece claro que el reconocimiento del derecho de alimentos producido en las resoluciones matrimoniales anteriores se incardinaba en la menor edad de los hijos comunes conforme imponen los Arts. 154.2 y 142 y ss del C Civil , por el sólo hecho de necesitarlos por la minoría de edad, de tal modo que llegada la mayoría de edad y extinguida la patria potestad por ministerio de la Ley, como se explicó supra (Art. 169 y 314 CC ), la continuidad únicamente ha de persistir en base al Art. 39 Constitución, que contempla la minoría de edad y cuando legalmente proceda, en caso de alegarse y acreditarse la concurrencia de las circunstancias previstas en el Art. 93.2 C Civil "Si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieren de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los Arts. 142 y ss de este Código ". Siendo ello así y evidente la obligación de los padres de alimentar a los hijos menores" y en los demás casos en que legalmente proceda " (Art. 39 CE ) y con ello la legitimación exclusiva de la madre conforme a lo explicado antes, con la pertinencia de su continuidad durante la mayoría de edad en las circunstancias que recoge el Art. 93.2 en relación a los arts. 142 y ss del C Civil , también lo es el que resulta carga probatoria al efecto, por mor de la anterior razón de convivencia y consiguiente proximidad a los hijos (Art. 217.6 LEC/00 ), el acreditar la continuidad de convivencia y necesidad por falta de ingresos o medios propios de vida o la realidad actual y permanencia aprovechada en un estadio de preparación o formación y estudios necesarios al efecto. Todo contrariamente a lo que recoge la resolución de la instancia ello ante la ya larga superación de la mayoría de edad (26 y 23 Años) con posibilidades entonces de haber ingresado, de uno u otro modo, en el mercado laboral, aún en las condiciones actuales de temporalidad, no siendo suficiente al efecto la oposición tácita que se deriva de la rebeldía procesal, ante la inactividad probatoria que de ello se sigue. En todo caso, nada impide a los hijos mayores el ejercitar por si mismos, de entenderlo así, la reclamación de los alimentos a título individual conforme a la nueva necesidad que haya de producirse a acreditar en base a los Arts. 142 y ss C Civil .

QUINTO.- De todo lo anterior se deriva la estimación de la apelación que nos ocupa y con ello el acogimiento parcial de la demanda inicial en cuanto a la declaración de extinción de la pensión alimenticia reconocida a los hijos mayores comunes D. Santiago , D. Arturo y D. Paulino , si bien desde la fecha de esta resolución en la que se acuerda la efectiva extinción por la apreciación de la convergencia de los supuestos necesarios al efecto dada además la especial naturaleza del derecho de alimentos (SS AA PP Alicante 16-III-06, Navarra 17-III-05 ) y lo prevenido en cuanto a medidas en el Art. 106 del C Civil . No procede entonces hacer imposición de las costas de la instancia ni de las derivadas de esta alzada (Arts. 394 y 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Acogiendo en parte la apelación deducida por la representación de D. Agustín contra la Sentencia de fecha 2-I-08 recaída en el Expediente de Modificación de Medidas seguido con el Nº 1020/07 ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de los de Pontevedra, debemos revocar y revocamos la misma acogiendo parcialmente la demanda en el sentido de declarar la cesación de la obligación de pagar alimentos por aquél a sus hijos mayores de edad D. Santiago , D. Arturo y D. Paulino con efectos desde la fecha de esta resolución, todo ello sin hacerse imposición de costas de la instancia ni de las derivadas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.