Sentencia Civil Nº 327/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 349/2009 de 08 de Octubre de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 349/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2009-0002009

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000349/2009-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000706/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY

Apelante/s: Ceferino

Procurador/es: CRISTINA PENADES PINILLA

Letrado/s: JAVIER MOLINA PRATS

Apelado/s: María

Procurador/es : Mª JESÚS CARO RODRIGUEZ

Letrado/s: MARIA JOSE ZABAL CASANOVA

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a ocho de octubre de dos mil nueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000327/2009

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Ceferino , representada por la Procuradora Sra. PENADES PINILLA, CRISTINA y asistida por el Ldo. Sr. MOLINA PRATS, JAVIER, frente a la parte apelada Dª. María , representada por la Procuradora Sra. CARO RODRIGUEZ, Mª JESÚS y asistida por la Lda. Sra. ZABAL CASANOVA, MARIA JOSE, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000706/2008 se dictó en fecha 20-02-2009 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña María , contra D. Ceferino, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1º.- Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de la madre, siendo ejercida la patria potestad conjuntamente por ambos padres.

2º.- En cuanto al régimen de visitas el padre podrá tener en su compañía al menor los fines de semana alternos desde las 17.00 horas del viernes, recogiéndolos del colegio hasta las 20.00 horas del domingo con derecho a pernocta. Los denominados puentes se unirán al fin de semana en que el día festivo esté más cercano, incluido si hay un día laborable en medio del puente (cuando el festivo es el martes o el jueves). Los miércoles que sean festivos no darán lugar a visitas (pues, caso contrario, se podrían generar riesgos de confusión sobre el día que corresponde a cada uno de los progenitores no sólo en tales días sino , también, en los demás festivos intersemanales).

Asimismo , la semana que a los menores no les corresponda permanecer con su padre en los términos señalados en el párrafo anterior, el padre acudirá a la salida del colegio en la que se encuentren matriculados los menores los martes y los jueves a la finalización de la jornada escolar a recogerlos y los llevará al domicilio materno a las 20.00 horas. En la semana en que le corresponda estar con ellos, el padre acudirá a la salida del colegio en la que se encuentren matriculados los menores los miércoles a la finalización de la jornada escolar a recogerlos y los llevará al domicilio materno a las 20.00 horas.

En cuanto a las vacaciones serán disfrutadas por ambos progenitores por mitad.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos. El primero desde el último día escolar a las 20.00 horas hasta las 20:00 horas del día 31 de diciembre y el sgundo desde las 20:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al primer día escolar.

Las vacaciones de verano se concretarán en cuatro períodos. El primero desde el día inmediatamente posterior a la finalización del curso escolar hasta el día 15 de julio a las 20.00 horas. El segundo, desde este último momento hasta las 20.00 horas del día 1 de agosto. El tercero, desde entonces hasta las 20.00 hors del día 15 de agosto. Y el cuarto, desde dicho momento hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar.

El resto de vacaciones se distribuirán por mitad en atención al número de días de vacaciones escolares.

La madre elegirá el período a disfrutar los años pares y el padre los impares.

Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio materno salvo los supuestos en que se ha especificado que se realizarán a la salida del colegio.

3º.- En concepto de pensión alimenticia para los hijos , D. Ceferino abonará a la progenitora la cantidad de 500 euros mensuales por cada hijo, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes por medio de ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que designe la progenitora. Dicha cantidad se actualizará anualmente con acuerdo a la variación experimentada por el índice general de precios de consumo o índice equivalente, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Todos los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán satisfechos por mitad por los progenitores.

4º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito Bañeres de Mariola en la CALLE000 número NUM000, piso NUM001 a los hijos menores y al progenitor en cuya guarda y custodia quede, o sea, a Dña. María .

5º.- D. Ceferino abonará una pensión compensatoria de 700 euros a Dña María durante 3 años. La cantidad fijada deberá ser entregada en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que Dña. María indique a la parte contraria. Dicha cantidad se actualizará anualmente con acuerdo a la viariación experimentada por el índice general de precios de consumo o índice equivalente, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Ceferino, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000349/2009 señalándose para votación y fallo el día 07-10-2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de divorcio dictada en la instancia interpone recurso de apelación la representación del demandado en el que solicita con carácter principal que "se decrete la nulidad del procedimiento a partir de la conclusión del acto del juicio, debiéndose dictar una nueva Sentencia por el Juzgador de instancia sin tener en consideración los documentos acompañados por la parte actora en el acto del juicio". La razón de ser de esta petición es que la demanda presentada por la esposa, después de unas parcas alegaciones sobre la situación económica del matrimonio ("los ingresos familiares se fundamentan en un negocio ganancial concretamente un bar que en la actualidad regenta el esposo impidiendo el acceso al mismo a su esposa"), adjuntaba únicamente las certificaciones del matrimonio y de nacimiento del hijo común y un informe de vida laboral de la demandante, mientras que después, en el acto del juicio, presentó veintitrés documentos relativos a la situación económica del matrimonio (recibos del pago de préstamo hipotecario , escrituras de compraventa de un local comercial y un terreno, documentos sobre la compra de vehículos, extractos de cuentas bancarias, depósitos de valores, seguros de vida, contratos para la explotación de máquinas recreativas, etc.). Estos documentos fueron admitidos por el Juzgado pese a la reiterada protesta de la parte demandada, quien alegó que se presentaban de manera extemporánea y que le causaban indefensión, secundando su posición el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El recurso ha de prosperar:

A) Los medios de prueba de que se trata pertenecen a la categoría de documentos fundamentales a los que se refiere el art. 265-1-1º. LEC , y de hecho han constituido la única base que ha tenido el Juzgado para resolver sobre las medidas de contenido económico según puede verse en el detallado análisis que de ellos realiza el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida.

B) La parte actora justificó en su momento la presentación tardía de los documentos diciendo que se trataba de un juicio verbal por lo que consideraba aplicable el art. 265-4 LEC y que en realidad pretendía responder con ellos a determinadas alegaciones de la contestación a la demanda. Como del contenido de los documentos se deduce que disponía de la totalidad o la mayor parte de ellos en el momento de interponer la demanda , dicha justificación resulta inviable puesto que la presentación de documentos en los procesos matrimoniales se rige por las normas del juicio ordinario desde el momento en que la demanda ha de redactarse en forma ordinaria y el trámite de contestación es escrito (arts. 753 LEC ). Es más, el art. 770-1 LEC expresamente ordena que a la demanda se acompañen "los documentos en que el cónyuge funde su Derecho" y agrega que "si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales" , de manera que la parte actora tenía la carga de presentar con la demanda estos documentos y de alegar allí los hechos que de ellos a su juicio se desprenden, y no es excusa válida lo que ante su inactividad haya podido alegar el demandado en la contestación.

C) Ciertamente, de los hechos que se trataban de probar con tales documentos dependían , entre otros , los pronunciamientos sobre la pensión de alimentos del hijo menor, lo que autorizaba al Juzgado para acordar de oficio las pruebas que estimase necesarias (arts. 752-1 y 770-4 L.E.C. ). Pero es obvio que esta facultad no puede servir para eludir el debido cumplimiento de todo lo anterior y, sobre todo, que no cabe estimar acorde a Derecho su ejercicio cuando en sentido unilateral se limite a admitir a una de las partes documentos que resulten inadmisibles conforme a las reglas generales, rompiendo así el principio de igualdad entre ellas.

TERCERO.- Apreciada la concurrencia de causa de nulidad conforme al art. 238-3 LOPJ y resaltando para ello una vez más que los documentos irregularmente admitidos han sido absolutamente determinantes del contenido del fallo, la consecuencia no puede ser otra que la nulidad de la Sentencia que solicita el apelante. En orden a los pronunciamientos derivados de la nulidad el recurso ha incurrido en cierta imprecisión, puesto que solicita que se repongan las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la conclusión del acto del juicio y lo cierto es que las actuaciones han de volver "al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió" (art. 465-3 LEC ). Así se hará en el fallo , observando al hilo de las alegaciones que al respecto hace la apelada que esta divergencia entre lo solicitado y lo procedente no supone alteración de la causa de pedir que impida estimar el recurso en términos acordes a Derecho.

CUARTO.- Al estimar el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ceferino, representado por la Procuradora Sra. Penadés Pinilla, contra Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcoy , con fecha 20 de febrero de 2009, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos anular y anulamos dicha resolución, así como todas las actuaciones practicadas en la vista celebrada el día 16 de febrero de 2009 después de la admisión de los documentos a que se refieren los fundamentos jurídicos de esta sentencia , debiendo rechazarse dichos documentos, que serán devueltos a la parte actora, y continuar la tramitación del proceso con arreglo a derecho, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.