Sentencia Civil Nº 327/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 71/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 71/2010.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2010-0000347

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000071/2010-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000583/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE BENIDORM

Apelante/s: LOANKO CONSTRUCCIONES S.L. y RESIDENCE LA NUCIA S.L.

Procurador/es: ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO y JOSE LUIS VIDAL FONT

Letrado/s: ISMAEL RUBIO CARRASCO y JOHANNES VAN HOOFF

Apelado/s:

Procurador/es :

Letrado/s:

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a siete de octubre de dos mil diez

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000327/2010

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada respectivamente LOANKO CONSTRUCCIONES S.L. y RESIDENCE LA NUCIA S.L., representados respectivamente por los Procuradores Sr. DE LA CRUZ LLEDO, ENRIQUE y VIDAL FONT, JOSE LUIS y asistidos respectivamente por los Ldos. Sr. RUBIO CARRASCO, ISMAEL y VAN HOOFF , JOHANNES, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE BENIDORM, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE BENIDORM, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000583/2008 se dictó en fecha 07-10-09 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por LOANKO CONSTRUCCIONES S.L. debo condenar y CONDENO a RESIDENCE LA NUCÍA S.L. a pagar a la primera la suma de CINCUENTA Y SEIL MIL TESCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (56.327,28.-€) más el interés legal del dinero desde el día 1 de febrero de 2008 hasta la fecha de esta sentencia, en que se incrementará en dos puntos hasta su completo pago, y sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y demandada D/ª. LOANKO CONSTRUCCIONES S.L. y RESIDENCE LA NUCIA S.L., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000071/2010 señalándose para votación y fallo el día 06-10-10.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Primera Instancia dictada con fecha 7 de octubre de 2009 , que estima parcialmente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por Loanko Construcciones SL. y derivada del incumplimiento de un contrato de ejecución de obra, se condena a la parte demandada, la mercantil Residencial la Nucia SL. en la forma que se recoge en su fallo. Frente a ella se alzan ambas partes por medio de sus respectivos escritos de interposición de recurso de apelación, solicitando cada una de ellas su revocación. La primera con la estimación integra de su reclamación y la segunda solicitando que la cantidad recogida en la resolución sea aumentada, dados los defectos que presentaba la obra una vez terminada en su construcción.

SEGUNDO.- Analizando de forma conjunta ambos recursos y, examinadas las alegaciones que los conforman, como premisa inicial, debe significarse que la parte actora ha ejercitado en la demanda una acción de reclamación de cantidad por importe líquido ascendente a 80.124,28 euros, que trae causa de la falta de pago por el demandado del resto del precio del contrato de ejecución de obra concertado para la construcción de cuatro viviendas unifamiliares, en la Urbanización Barranco Hondo del término municipal de La Nucía, según el contrato suscrito entre las partes el día 20 de julio de 2006 (folios 21 y ss), y bajo el presupuesto que fue unido a los folios 24 y siguientes.

A tal pretensión, se ha opuesto la parte demandada esgrimiendo, básicamente, que la obra se ejecutó con defectos de tal entidad que la hacían inservible para el fin que le es propio. Pues bien, en función de los hechos y circunstancias que han resultado probados en las presentes actuaciones, conviene significar que este Tribunal admite, indudablemente, el razonamiento teórico efectuado por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, es decir, la aplicación, al supuesto de autos, de la excepción de contrato defectuosamente ejecutado o exceptio non rite adimpleti contractus.

En este sentido y a criterio de este Tribunal, la conjunta y ponderada valoración de las pruebas practicadas en este Juicio revela, de un lado, que la obra de construcción se ejecutó con defectos de acabado, pero no de tal naturaleza que hicieran inviable el contrato que se había suscrito. Como bien recoge la resolución recurrida y los dictámenes periciales aportados lo contemplan, se estima que la obra ejecutada por la entidad actora esta básicamente cumplida a excepción de los defectos que han quedado de manifiesto en las periciales aportadas y que son adecuadamente recogidos en la sentencia de la instancia, por ello no abriga género de duda alguno el hecho de que la excepción aplicable no es la de "contrato no cumplido" ("exceptio non adimpleti contractus"), sino la de contrato defectuosamente ejecutado ("exceptio non rite adimpleti contractus"), por lo que habrán de aplicarse al presente supuesto los efectos de esta segunda figura.

En este sentido, el Tribunal Supremo, ha declarado que la excepción de contrato incumplido sólo opera cuando concurre una manifiesta intención de incumplir y no bastan meras sospechas o temores de consecuencias futuras e incluso meros incumplimientos accesorios, al precisarse como necesario la constancia de una manifiesta voluntad de no cumplir lo que contractualmente corresponda ( Sentencias de fecha 25 de Enero de 2.001 y 20 de junio de 2002 ).

Por tanto partiendo de que la obra presenta deficiencias de acabado, la parte actora, la mercantil Loanko Construcciones SL, mantiene en su recurso que ella procedió a la finalización de la obra y que por tanto se le adeuda por la demandada la cantidad reclamada y consistente en la diferencia de precio entre lo ejecutado y lo realmente abonado por ella. Tal diferencia como bien recoge la sentencia debe ser puesta en consideración con los defectos detectados en la obra y que se centran básicamente, según el dictamen pericial aportado por la demandada (y unido a los folios 224 y siguientes), realizado por el gabinete de peritaciones Ofitecnic Arquitectura, en una falta de acabados generalizada. Por su parte el dictamen pericial aportado por la constructora y realizado por LAI, arquitectura e ingeniería SL., aunque menos concluyente que el anterior también reconoce que existen defectos de acabado, aunque en menor medida. Esto debe ser puesto en relación con la falta de certificaciones de obra como tales, realizadas por la dirección técnica de la obra ya que solo constan documentos de facturación (folios 41 a 61), así como facturas de pagos realizados por la demandada.

En consecuencia atendiendo a los distintos dictámenes periciales aportados y las pruebas practicadas se consideran adecuadas las conclusiones alcanzadas y la suma por la que se ha estimado parcialmente la demanda y que se corresponde con el importe de los defectos de acabado pericialmente determinados, sin que sea aceptable la manifestación de la demandada residencial La Nucía SL, que mantiene que la cantidad recogida en la condena debería ser aumentada atendiendo a que si no planteo reconvención en su momento, fue debido a la complejidad que ello comportaba. Por tanto y con relación a los recursos de apelación planteados tanto por la demandante como la demandada procede la desestimación integra de ambos y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO.- Dada la desestimación integra de los recursos de apelación no procede la condena en costas de ninguna de las partes al amparo de los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuesto por Loanko Construcciones SL., representados por el Procurador Sr. de la Cruz Lledó, así como el de Residencial La Nucía SL. representados por el Procurador Vidal Font, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Benidorm, con fecha 7 de octubre de 2009 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin imposición a las partes apelantes del pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, advirtiéndoles que no cabe recurso contra la misma; y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.