Sentencia Civil Nº 327/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 168/2010 de 15 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 168 ( 129 ) 10.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 1008 / 08.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 4 DE DENIA.

SENTENCIA NÚM. 327/10

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a quince de julio del año dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Denia; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud de los recursos interpuestos por ARENAL PARCENT, SL y por D.ª Olga , apelantes y apelados, por tanto, en esta alzada, representados, respectivamente, por los Procuradores D. LUÍS MIGUEL GONZÁLEZ LUCAS y D. JOSÉ ANTONIO SAURA SAURA, con la dirección respectiva de los Letrados D. RAMÓN LUÍS GARCÍA GARCÍA y D. JOSÉ MANUEL GÓMEZ ROBLES.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Denia, se dictó Sentencia, de fecha 22 de septiembre del 2009 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por el Procurador D. Isabel David Frasquet, en nombre y representación de ARENAL PARCENT S.L., frente a Dª Olga , con condena a la parte demandante de las costas causadas en la demanda. QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional promovida por el Procurador d. Ana Isabel Feliu Daviu, en nombre y representación de Dª Olga , frente a la entidad ARENAL PARCENT S.L. Con condena al demandante de las costas causadas en la demanda reconvencional.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 6 / 7 / 2010, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia apelada desestima la demanda, en la que se pretendía el cobro de una cantidad pendiente de pago por unas obras de construcción de un chalé con el argumento, dicho sea en síntesis, de que no se ha acreditado la existencia del crédito invocado por la demandante, ni que se hayan ejecutado los trabajos extra que en dicha demanda se dicen.

Igualmente, se desestima la reconvención, en que se pretendía la indemnización por deficiencias en la obra ejecutada, por no haberse probado la falta de diligencia de la demandante en la ejecución de la misma.

Ambas partes recurren la sentencia y mantienen las pretensiones deducidas en la primera instancia.

SEGUNDO.-

Comenzando por la pretensión formulada en la demanda, y como antes se ha dicho, lo que se pretende es el pago de 77.815 €, que corresponden, según se alega, a la parte del precio no abonada por la compraventa de una parcela y la construcción de una vivienda, y por las obras extraordinarias que, fuera del presupuesto, se verificaron. Se señala que el importe total a que ascendió todo ello fue el de 604.815 € y que el contratante Sr. Emiliano (la demandada es su heredera) solo pagó 527.000 €, por lo que quedarían pendientes de pago 77.815 €. Como el precio de la compraventa y el de la construcción del chalé era de 450.159 €, claro es, a la vista de los plazos estipulados en el contrato para el pago de aquél, que dicho precio fue pagado íntegramente y que la reclamación que se hace, por tanto, es de la parte no pagada de las denominadas obras extraordinarias, cuyo detalle aparece en las tres facturas acompañadas a la demanda.

En la contestación a la demanda, dando por buenas las facturas presentadas por la contraparte, se considera que no se ha ejecutado obra facturada cuyo importe ascendería a 31.358,14 €, por lo que solicita que se fije como cantidad a pagar por la demandada sea la de 46.456,86 €.

La propia demandada, pues, asume la existencia de la deuda y de su importe, lo cual, dicho sea de paso, deriva demoledoramente de la documental aportada junto a la demanda, particularmente de la escritura de aceptación de herencia, otorgada el 18 de febrero del 2004, en la que, dentro del inventario, la demandada incluía, como bien privativo, los "derechos de propiedad del contrato de compraventa y ejecución de obra, de fecha 25 de febrero del 2002, acordado entre el causante y la entidad ARENAL PARCENT, SL", reseñando, en el pasivo, que dicho bien respondía de 77.228,28 €; cantidad ésta muy próxima a la que se fijó (70.437,28 €) en un cheque emitido por el fallecido Sr. Emiliano , y que no llegó a ser pagado, y muy parecida (77.815 €) también a la que, pocos días antes del otorgamiento de la escritura antedicha, la sociedad demandante requirió notarialmente de pago a la demandada.

La posición procesal de la parte demandada, ante la reclamación de contrario, ha sido la de oponer, a modo de excepción, el alegato de que parte de la obra no se ejecutó; y, por vía de reconvención, y sobre la base del mismo documento número dos de la contestación (informe pericial), solicitar la condena de la demanante a la reparación de las deficiencias existentes en la obra ejecutada. En definitiva, y tal y como expresamente se reconoce en el escrito de interposición del recurso de apelación de dicha parte, lo que se denuncia es un incumplimiento contractual, derivado tanto de obras mal o deficientemente ejecutadas como no realizadas.

La prueba de los hechos en que basa la demandada su oposición a la demanda y su reconvención se funda, exclusivamente, en el informe pericial presentado, el cual ha de ser valorado con suma cautela, habida cuenta de que la obra se ejecutó entre los años 2002 y 2003 y la visita del perito se produjo en abril del 2009.

De inmediato se advierte, de un lado, que los defectos constructivos imputados a la demandante, sustento de la reconvención, son absolutamente menores, aún cuando sean denominados valoraciones patológicas en el informe, y que, en algunos casos, ni siquiera podrían ser calificados como de deficiencias relativas al propio proceso constructivo: daños en monocapa fachada, cambiar antena parabólica, reponer tejas, canalización alumbrado, colocar foco piscina... Tales defectos afectarían a elementos de terminación o acabado, y en absoluto (ni siquiera se ha alegado) son de los que pudieran afectar (art. 17 LOE , cuya aplicación al caso no ha sido negada por la demandada) a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, ni de los que comprometen directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio, o de vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. Por tanto, y tal y como se ha alegado por la demandada reconvencional, se habría producido la prescripción de la acción para reclamar por los mismos, de conformidad con el art. 18 LOE ("Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual"), pues el conocimiento de tales deficiencias se produjo en cuanto adquirió la condición de heredera, lo que tuvo lugar en el año 2004.

En lo que respecta a lo que se califica obra no ejecutada, este Tribunal no considera que se haya producido prueba suficiente a tal fin. Ya se ha dicho que la obra fue ejecutada entre los años 2002 y 2003; pues bien, no ha sido hasta la contestación a la demanda (abril del 2009) cuando, por primera vez en todo ese lapso temporal (y aún cuando, como se ha indicado, en la contestación expresamente se diga que fue cuando adquirió la condición de heredera cuando tomó conocimiento exacto de toda la obra), se ha puesto de manifiesto tal circunstancia, sin que, reiteramos, en el ínterin se haya hecho (ni siquiera se ha alegado) ningún tipo de reclamación ni de gestión al respecto, lo cual no deja de llamar la atención si de poner de manifiesto un incumplimiento contractual se trata.

De otra parte, el informe pericial que sirve de apoyo a esta pretensión se basa en una visita girada a la vivienda en abril del 2009 y, en él, se detalla tanto la existencia de modificaciones a favor de la propiedad, que no se valoran, cuanto algunas partidas no ejecutadas, algunas de ella de insignificancia. Ciertamente, el importante lapso temporal habido entre la terminación de la obra y la visita del perito suscita dudas importantes sobre la circunstancia de que, realmente, quedaran partidas sin ejecutar, máxime cuando la obra se culminó en vida del entonces contratante, Sr. Emiliano , que emitió instrumentos de pago para su abono íntegro, aún cuando un cheque, finalmente, no pudiera ser cobrado. Que el causante, contratante con la actora, diera su conformidad a la obra ejecutada, intentando pagarla en su integridad, constituye un serio indicio de que, posiblemente, existió un acuerdo con la constructora sobre la obra finalmente ejecutada (téngase en cuenta que se introdujeron numerosas modificaciones al proyecto original, y que, tal y como deriva del informe referido, también se ejecutaron partidas no incluidas siquiera en las facturas por obras extraordinarias), de modo que, tal y como se reconoce en la contestación (último párrafo del hecho segundo), la entrega de cheques que hizo el Sr. Emiliano lo fue "en concepto de liquidación": pues bien, si se hizo en concepto de liquidación, uno de ellos no fue pagado, con lo que, en definitiva, y volviendo al comienzo de nuestros razonamientos, se está reconociendo el crédito cuyo importe se demanda.

Por todo lo dicho, se estimará íntegramente la demanda y se desestimará la reconvención.

Con relación a los intereses solicitados, al amparo de una de las estipulaciones del contrato privado de compraventa concertado (intereses del 10 % en caso de incumplimiento de los pagos previstos en dicho contrato en la fecha indicada, o retraso de más de quince días), no ha lugar a su concesión ya que ni siquiera se alega que no se pagara alguno de los pagos detallados en dicho contrato, única circunstancia que habilitaría para la reclamación de ese interés. Como dijimos al comienzo de la resolución, a la vista del importe de la cantidad reclamada, es obvio que se produjo el pago íntegro del precio estipulado en el contrato referido, y, con relación a las obras extraordinarias por las que se demanda, no se incluyó estipulación alguna relativa a los intereses, por lo que el único interés a aplicar será el legal, desde la fecha de interposición de la demanda.

TERCERO.-

De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de derecho.

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2 , que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone, igualmente, una estimación parcial de la demanda, de conformidad con el art. 394.2 de la LEC ., cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a ninguna de ellas por haber litigado con temeridad. La estimación parcial de la pretensión de la demandante se produce en cuanto, como se indicó en un anterior fundamento, no se ha accedido a una pretensión (la de la condena al pago del interés del 10 %) que, ciertamente, era importante desde un punto de vista cuantitativo, pues el 10 % anual de casi setenta y ocho mil euros desde el año 2003 no merece otra calificación.

CUARTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de sentencia dictada en juicio ordinario tramitado en atención a su cuantía, y siendo ésta inferior a la prevista en el art. 477.2.2º LEC , no es recurrible en casación, por lo que la sentencia dictada por este Tribunal es firme.

Este pronunciamiento se hace sin perjuicio de que, si la parte a la que le afecte desfavorablemente (art. 448 LEC ) entendiera que contra esta resolución cabe algún tipo de recurso, pueda prepararlo en la forma y modo legalmente establecidos, en cuyo caso se dictará al respecto la resolución que proceda.

QUINTO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ, introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 9, de la LOPJ, introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre , en caso de confirmación de la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito que hubiera constituido para interponer el recurso contra aquélla.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de ARENAL PARCENT, SL, y con desestimación del formulado por D.ª Olga , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Denia, de fecha 22 de septiembre del 2009 , en los autos de juicio ordinario n.º 1008 / 08, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por ARENAL PARCENT, SL contra D.ª Olga la condena a pagarle la cantidad de 77.815 €, que producirá el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la de la presente resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas; y que, con desestimación de la reconvención, absuelve a la citada sociedad de las pretensiones deducidas de contrario contra ella, condenando en las costas a la demandante reconvencional; todo ello, imponiendo a la parte recurrente cuyo recurso ha sido desestimado las costas de esta instancia y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las originadas por el recurso parcialmente estimado.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. "D. Enrique García Chamón Cervera.- Dª. Luis Antonio Soler Pascual.- D. Francisco José Soriano Guzmán. Firmado y Rubricados".

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.