Sentencia Civil Nº 327/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 486/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 486/2010

Autos: juicio verbal nº: 1573/2008

Juzgado Primera Instancia 4 Girona (ant.CI-4)

SENTENCIA Nº 327/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don José Isidro Rey Huidobro

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, siete de octubre de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 486/2010, en el que ha sido parte apelante D. Gumersindo , representada esta por la Procuradora Dña. ANNA JUANDÓ AGUSTÍ, y dirigida por el Letrado D. SALVADOR CAPDEVILA BAS; y como parte apelada Dña. Andrea , representada por el Procurador D. LLUIS MARTÍNEZ FERRER, y dirigida por el Letrado D. XAVIER HUGUET SANTIRSO; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 4 Girona (ant.CI-4), en los autos nº 1573/2008 , seguidos a instancias de Dña. Andrea , representada por el Procurador D. LLUIS MARTÍNEZ FERRER y bajo la dirección del Letrado D. XAVIER HUGUET SANTIRSO contra D. Gumersindo , no comparecio en legal forma, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que, estimando en parte la demanda presentada por la representacion procesal de Andrea contra Gumersindo , debo acordar y acuerdo, en relación con los hijos habidos de su relación, las siguientes medidas:

1.-La guarda y custodia de los hijos menores de la pareja se otorgara a su madre Sra. Andrea , manteniendose la patria poptestad compartida entre ambos progenitores.

2.-Como régimen de visitas, se acuerda que el padre podrá permanecer en compañia de los hijos menores los fines de semana alternos, desde las 10 a las 21 horas del sabado y del domingo, sin pernocta.

Este régimen continuara rigiendo durante los periodos de vacaciones escolares.

3.- En concepto de pensión por alimentos para sus hijos, el Sr. Gumersindo vendrá obligado a abonar a la Sra. Andrea la cantidad de 300 euros al mes. Esta cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros dias de cada mes y sera anualmente actualizada para ajustarse a las variaciones del IPC.

Asi mismo vendra obligado el Sr. Gumersindo al pago de la mitad de los gastos extraordinarios de los menores, entre los cuales se encuentra el pago de los libros que precise para seguir el curso escolar, y los gastos sanitarios no cubiertos por la seguridad social.

No hago expresa condena en costas".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 30/4/10 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por D. Gumersindo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Girona de fecha 30 de abril del 2010 y auto aclaratorio de 24 de abril del 2010 , en la que se estimó la demanda interpuesta por DÑA. Andrea contra dicha parte recurrente y en la que se interesaba la adopción de las medidas reguladoras de la separación de la pareja de hecho formada por ambos litigantes, siendo la medida relativa a la pensión alimenticia la que es discutida por el recurrente y que la sentencia fijó en 150,00 euros mensuales por cada hijo.

TERCERO.- Ante todo es necesario decir que uno de los deberes fundamentales de la patria potestad es el de alimentar a los hijos, de acuerdo con lo que dispone el artículo 143 del Código de Familia , que persiste más allá incluso de la subsistencia de la patria potestad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 113.2 del mismo Código. Este deber se traduce en dos normas complementarias: la de los alimentos legales de los artículos 259 y siguientes del Código de Familia en los casos de necesidad y la de alimentos en los casos de disolución del matrimonio o separación legal del artículo 76.1 , c) del mismo Texto Legal. Nos encontramos en este último supuesto ante un aspecto económico del concepto de cargas familiares, porque supone siempre la necesidad de aportar medios económicos suficientes para procurar el mantenimiento de quien esté sujeto a la patria potestad. Las normas sobre alimentos y concretamente, la del artículo 143 del Código de Familia se refieren a los efectos de las relaciones paterno-filiales, que existen independientemente del matrimonio, si bien la mayoría de las veces esta contribución se soluciona dentro de los esquemas matrimoniales, pues así lo dispone el propio legislador. Intentando precisar mas los conceptos, puede decirse que los "alimentos" a que alude el artículo 76.1 ,c) guardan relación con la obligación de "alimentos" del artículo 143 del Código de Familia , y no con los alimentos de los artículos 259 y siguientes. Es decir, los alimentos derivados de la patria potestad son una obligación de "mantenimiento", cuyo trasunto se encuentra, en el estado de crisis matrimonial y en la obligación que tienen los padres de alimentar a sus hijos menores de edad, no siendo, en cambio, "alimentos entre parientes", cuya etiología y fundamento son distintos.

Tal precisión tiene especial relevancia, pues el derecho de alimentos de los hijos menores es prioritario al de los padres, el cual en ningún caso puede verse perjudicado por la crisis matrimonial, de tal forma que, los hijos deben seguir teniendo, siempre atendiendo a las circunstancias inherentes a toda separación o divorcio, las mismas condiciones que tenían cuando se produjo tal crisis a fin de poder satisfacer todas las necesidades, no sólo alimenticias "strictu sensu", para tener un correcto desarrollo de la personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues si alguno tiene que renunciar al ritmo de vida que tenia cuando estaba vigente el matrimonio, ese no es otro que el progenitor o progenitores (En este sentido se pronunció esta Sala en sentencia de 8 de marzo de 1999 ). También esta Sala en sentencia de 19 de febrero de 2.003 dijo que "Si bé és cert que en la determinació d'aliments, hauran de tenir-se en compte les necessitats de l'alimentista i les possibilitats dels obligats a prestar aliments, quan es tracta de fills menors, aquest criteri és relatiu, ja que les necessitats més elementals (alimentació, educació, vestit, habitatge, etc.) dels fills menors han de ser sempre garantides, fins i tot a costa de les pròpies necessitats dels pares". Y ello tiene una explicación obvia, pues mientras un niño no tiene medios o recursos adecuados para buscar su sustento, los padres, como adultos que son, siempre tienen mayores posibilidades para suministrarse tal sustento.

Sentado lo anterior, al momento de fijar el importe de la pensión alimenticia, siempre deberá partirse de las necesidades de los hijos en atención, por un lado, a las necesidades básicas que siempre deben estar garantizadas y, por otro lado, a las condiciones en las que se encontraban los hijos con anterioridad a la ruptura convivencial, que dentro de lo posible también debe intentar garantizarse. Esta Sala de forma reiterada viene diciendo que las necesidades básicas de un niño menor de edad serían de unos 300 euros mensuales, teniendo en cuenta que realice sus estudios en un colegio público y que la sanidad la tenga cubierta por la Seguridad Social. De la documentación aportada por la Sra. Andrea se desprende que los hijos estudian en un colegio concertado, acuden al comedor escolar, pero se aprecia que los gastos complementarios del colegio están subvencionados por la Generalitat. Así, visto toda la documentación aportada y lo alegado en el juicio puede concluirse que en el presente caso las necesidades básicas de los hijos rondarían los 300,00 euros mensuales. A ello debe añadirse los gastos extraordinarios (ortodoncia, colonias, libros) la sentencia establece que se pagarán por mitad.

Sentado lo anterior, como hemos dicho, la satisfacción de las necesidades básicas o de sustento de los hijos deben estar garantizadas en todo momento, incluso a costa de las necesidades de los padres, por lo que los argumentos del recurrente no pueden en absoluto compartirse, siendo plenamente correctas las alegaciones de la parte apelada, así como las de la sentencia. Si las necesidades de los hijos son las analizadas, visto el salario del padre, siendo indiferente si cobra 1.600 euros o 1.100 euros, pues sería un sueldo sustancialmente por encima de lo que podríamos llamar salario de sustento, como mínimo debe contribuir en un 50% en tales necesidades, incluso podía haberse fijado un porcentaje superior, teniendo en cuenta la dedicación que la madre dedica a los hijos. En absoluto es de recibo que se pretenda dejar de satisfacer tales necesidades bajo el argumento de que tiene que pagar una hipoteca por la compra de una vivienda, cuya necesidad está totalmente injustificada, resultando además que es copropietario sólo de una mitad indivisa. Por último, decir que las obligaciones alimenticias entre pariente es preferente la obligación con los descendiente que con los ascendientes.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

QUINTO.- En los procedimientos seguidos por razón de la cuantía inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la misma fecha) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por Dña. Andrea contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia 4 de Girona, en los autos de Juicio verbal núm. 1573/08, con fecha 30/4/10, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.