Sentencia Civil Nº 327/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 45/2010 de 02 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/026491

A.p.ordinario L2 45/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 8 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 882/08

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Recurrente: BANKOA S.A.

Procurador/a: AURORA TORRES AMANN

Abogado/a: IÑIGO LOPEZ TELLERIA

SENTENCIA Nº 327/10

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 2 de julio de 2010.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario nº 882/08 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de 1ªInstancia nº 8 de Bilbao y del que son partes como demandante Dña Marí Jose representado por la Procuradora Dña. MERCEDES ARRESE-IGOR LAZCANO y dirigido por el Letrado D.CESAR BERNALES SORIANO , y como demandado BANKOA,S.A. representado por la Procuradora Dña.AURORA TORRES AMANN y dirigido por el Letrado D. LOPEZ TELLERIA, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 16 de octubre de 2009, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: "Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Mercedes Arreseigor Lazcano en nombre y representación de Dña. Marí Jose , Curadora de su hermano, D. Juan Pablo , contra Bankoa S.A. declaró la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado por D. Juan Pablo y Bankoa S.A. mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Bilbao D. Alfonso Batalla de Antonio el 28 de mayo de 2.004 con el nº 1236 de su protocolo, sin imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKOA S.A. y por la representación de Dª Marí Jose ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso interpuesto por la representación de Bankoa S.A..- Se alza esta recurrente, demandada en la instancia, frente a la sentencia apelada denunciando errónea la valoración probatoria en orden a la incapacidad de D. Juan Pablo a la fecha de suscripción del contrato de que aquí se trata.

Así afirma, en síntesis, que la declaración judicial de incapacidad recae por sentencia dictada un año después de la operación del préstamo declarado nulo y que la capacidad de las personas se presume siempre, mientras que su incapacidad, en cuanto excepción debe ser probada de modo riguroso, carga de la prueba que recae sobre quien niega esta capacidad, siendo que en el caso presente no se ha dado la prueba necesaria cuando se han aportado dos informes médicos, uno de ellos privado y encargado por la curadora, a los cuales plantea diversas cuestiones y respecto de los que sostiene no han podido ser sometidos al principio de contradicción; y una sentencia de incapacidad parcial un año posterior a la firma de la operación de préstamo, no teniendo la declaración de incapacidad efectos retroactivos y siendo además ésta atenuada, no existiendo documento legal y válido alguno que manifieste la incapacidad del prestatario en el momento del otorgamiento del contrato de préstamo y sí una escritura auténtica en la que se manifiesta dicha capacidad. Se afirma también que la sentencia de primera instancia obvia un hecho absolutamente fundamental para una correcta valoración de la capacidad del Sr. Marí Jose , ya que seis meses antes de la concesión del préstamo los hermanos Juan Pablo Marí Jose otorgaron escritura pública de aceptación y partición de herencia, juzgándoles a ambos el Notario interviniente con capacidad para otorgarla, en cuya cláusula SEXTA D. Juan Pablo renunció gratuitamente al legado instituido a su favor que pasó a formar parte de la herencia con beneficio para su hermana Dª Marí Jose , resultando curioso que ahora se pretenda declarar nulo un préstamo del que se ha beneficiado el prestatario y se de por buena una adjudicación y partición de herencia realizada seis meses antes ya que si en una fecha se encontraba lúcido, transcurridos seis meses, salvo una prueba muy concreta debe entenderse que también se encontraba lúcido, señalando que no es correcto que la demandante considere capaz a su hermano para lo que le favorece e incapaz para lo que no le favorece. Incide también en el juicio de capacidad del Notario que autoriza la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y en el hecho de que BANKOA S.A. es un tercero de buena fe que ha realizado un acto de disposición a favor del prestatario, por lo que la hipoteca constituida en garantía de dicha obligación es inatacable por razón de una declaración de incapacidad de un año posterior a su concesión. Añade que los hechos delictivos denunciadas y documentados por la parte demandante nada tienen que ver ni afectan al título ejecutivo de BANKOA S.A. Y finalmente insiste en la dejación de funciones propias de la curadora y en su tardanza en instar la incapacitación de su hermano; así como en el principio de buena fe registral.

Denuncia también que se ha dado una incongruencia en la sentencia al haber declarado la nulidad del contrato de préstamo sin previsión alguna respecto de las obligaciones recíprocas recogidas en los artículos 1303 y 1308 del Código Civil , no siendo de aplicación lo previsto en el artículo 1304 .

Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de las costas causadas a la contraparte.

SEGUNDO.- No obstante las antedichas alegaciones a la valoración probatoria en la primera instancia entendemos que en el caso de autos ha quedado probado que la incapacidad que se declara con respecto al Sr. Juan Pablo en sentencia de fecha 27 de abril de 2005 existía a la fecha en que suscribió con la ahora apelante el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de que se trata, habiendo quedado desvirtuada la presunción de capacidad invocada por esta recurrente.

Se ha apreciado en la resolución citada, Fundamento de Derecho Tercero, que el Sr. Juan Pablo presenta aptitud solo para su autogobierno personal pero no para determinadas actuaciones trascendentes a dicha esfera personal y tampoco para la administración de sus bienes, de tal manera que ha quedado establecida una incapacidad parcial para el ejercicio del sufragio pasivo ( para ser elegido ), para administrar sus bienes así como para la realización de todo tipo de contratos, de cualquier naturaleza ( civil, laboral, administrativa etc.. ) que impliquen una prestación de hacer en el propio demandado, e, igualmente, para la toma de decisiones de índole personal, que impliquen una modificación importante del actual status personal del mismo, quedando sometido a curatela para, entre otros actos, enajenar o gravar bienes inmuebles, celebrar contratos o realizar actos susceptibles de inscripción o para dar y tomar dinero a préstamo.

Esta sentencia ha sido dictada tomando en consideración, entre otros datos también pero señalando con respecto a éste el carácter de esencial, el informe médico forense, constando unido a estas actuaciones dicho dictamen así como el expediente íntegro que obra en la clínica médico forense referido al procedimiento de incapacidad ( folios 159 a 191 ). Cierto es que los informes obrantes en el mismo no han sido ratificados a presencia judicial en estas actuaciones, pero ello no impide su valoración a los efectos que nos ocupan, no existiendo además duda alguna sobre su autenticidad. Pues bien, en la impresión diagnóstica en el informe pericial psicológico de 21 de octubre de 2004 que consta en dicho expediente y cuyas conclusiones se comparten en el informe forense, al enumerar los trastornos que presenta el Sr. Juan Pablo se aclara ( folio 182 ) el que se califica retraso mental leve, correspondiendo en adultos a una edad mental entre 9 y 12 años; y que éste presenta los siguientes criterios para el diagnóstico de retraso mental leve ( folio 182 ): " A. Capacidad intelectual significativamente inferior al promedio, es decir , un Coeficiente de Inteligencia Total o CIT^ 70 ( CIT= 56 en un test de inteligencia administrado individualmente ) B. Déficits o alteraciones concurrentes de la actividad adaptativa actual, esto es, la eficacia de la persona para satisfacer las exigencias planteadas para su edad y por su grupo cultural, en por lo menos dos de las siguientes áreas: Comunicación, cuidado personal, vida doméstica, habilidades sociales/interpersonales, utilización de recursos comunitarios, autocontrol, habilidades académicas funcionales, trabajo, ocio, salud y seguridad. C El inicio es anterior a los 18 años "; y se concluye, en lo que aquí nos ocupa que " D. Juan Pablo presenta una muy significativa limitación en tanto en cuanto a la administración, gestión y/o auto gobierno de sus bienes y patrimonio " Con estos datos, dada la cronicidad de un retraso con inicio anterior a los dieciocho años, atendida también la fecha de emisión del informe, apenas cinco meses más tarde del acto contractual cuestionado no podemos sino concluir en la forma ya dicha, esto es, con que la situación de incapacidad existía a fecha 28 de mayo de 2004; y también, por más que se insista por la recurrente que es en todo caso un retraso leve el que padece el Sr. Juan Pablo , con que éste es de la suficiente entidad para determinar la ausencia de consentimiento válido para contratar, de todo lo que además es exponente el relato de hechos probados en sentencia dictada el día 12 de julio de 2006 por la Sec 1ª de esta Audiencia Provincial ( documento nº 4 de la demanda ) que condena por delito continuado de estafa a terceros ajenos a este proceso, declarando probado en su primer párrafo que los mismos "... puestos previamente de acuerdo y con ánimo de lucrarse de forma ilícita, trabaron amistad con Juan Pablo , minusválido psíquico, quien padece un retraso mental leve que le impide poseer firmeza de voluntad para la adopción de una libre decisión, y, aprovechándose de tal circunstancia, convencieron a éste para que realizara una serie de transacciones en beneficio de ambos acusados que han originado la práctica desaparición del patrimonio de aquél y que se concretan en los siguientes... "; describiéndose en el párrafo segundo la contratación del préstamo que aquí nos ocupa.

A esta apreciación de ausencia de consentimiento válido para el contrato suscrito el día 28 de mayo de 2004 no es óbice que el Sr. Juan Pablo hubiera realizado otras disposiciones patrimoniales anteriores cuales las que se aducen por la recurrente, puesto que ello no se constituye en prueba de su capacidad a los efectos debatidos en este proceso, del que como se razona por la juzgadora a quo no son objeto aquellas actuaciones; como tampoco lo son la mayor o menor diligencia familiar en instar la declaración judicial de incapacidad pues no por ello deja ésta de concurrir; no siendo tampoco óbice el juicio de capacidad del notario interviniente en la escritura pública, el que puede ser destruido por ulteriores pruebas ( por todas STS de 29 de marzo de 2004 ); por lo que la declaración de nulidad del contrato en esta ausencia de requisito esencial deviene insoslayable con independencia de que BANKOA S.A. no hubiese tenido intervención en los hechos delictivos de referencia.

Este motivo de recurso debe por consiguiente ser desestimado.

TERCERO.- E igualmente, desestimado también su segundo motivo al no apreciarse incongruencia alguna en la sentencia dictada en la primera instancia por ausencia de pronunciamiento con respecto a la procedencia de restitución por el incapaz. Esta restitución no ha sido postulada en el proceso y no es efecto de la declaración de nulidad que opere por aplicación del artículo 1303 del Código Civil , es decir, por cuanto nace de la ley, lo que no hubiera exigido petición expresa, ya que en este caso rige lo dispuesto en el artículo 1304 del Código Civil que dispone que " Cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los contratantes, no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera ", debiendo acreditarse cumplidamente por el que afirma el enriquecimiento que la suma recibida por el incapaz ha producido aumento o beneficio en su patrimonio ( STS de 22 de octubre de 1984 ). Observándose además, en lo que ahora se sostiene este enriquecimiento, que se suscita una cuestión nueva en esta alzada, lo que contradice los principios de preclusión y contradicción por lo que estas cuestiones han de quedar aquí fuera de análisis al regir en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas cambiando el objeto del pleito en segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", SSTS 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ), criterio este último que se contiene actualmente en el artículo 456 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dice otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquél Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.

CUARTO.- Recurso interpuesto por la representación de Dª Marí Jose .- Pretende esta apelante, que actúa como curadora de su hermano D. Juan Pablo , la íntegra estimación de su demanda, y así se dé lugar a la declaración de nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido con base en el contrato de préstamo cuya nulidad ha sido declarada ya que ello debe llevar aparejada la automática declaración de nulidad de la ejecución hipotecaria paralela en cuanto la prestación accesoria que es la garantía es igualmente nula, afirmando que si no se declarara nulo este procedimiento llegamos al absurdo de que la nulidad declarada del contrato de préstamo no tiene ningún efecto, invocando al efecto lo dispuesto en el artículo 1304 del Código Civil. Impugna también el pronunciamiento en costas procesales en la primera instancia, las que entiende deben ser impuestas a la parte demandada, que se ha opuesto totalmente a las pretensiones de la demanda que fundamentalmente han sido estimadas. Solicita por todo ello se dicte nueva sentencia que declare también la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecario seguido contra el Sr. Juan Pablo , con imposición en todo caso a la contraparte de las costas causadas en el procedimiento.

QUINTO.- El recurso va a prosperar. En este caso la nulidad proviene no de un defecto de procedimiento sino de un defecto originario, esto es, la nulidad del título en el que se basaba el procedimiento en cuanto se ha declarado aquí la nulidad del préstamo con garantía hipotecaria. Siendo nula la garantía hipotecaria, el título en el que se fundaba el procedimiento de ejecución hipotecaria instado por BANKOA S.A. y seguido con el nº 779/05 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao, el procedimiento es a su vez nulo en su integridad.

SEXTO.- Comportando lo anterior la íntegra estimación de la demandada, las costas procesales causadas en la primera instancia han de ser impuestas a la parte demandada ( artículo 394 LEC ), lo que exonera a esta Sala de entrar a conocer del segundo motivo de este recurso.

SÉPTIMO.- Con expresa imposición a la parte apelante BANKOA S.A. de las costas causadas en esta segunda instancia con su recurso, íntegramente desestimado, y sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso interpuesto por la representación de Dª Marí Jose , el que ha sido estimado ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKOA S.A. y estimando el interpuesto por la representación de Dª Marí Jose contra la sentencia dictada el día 16 de octubre de 2009 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 332/08 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de, con íntegra estimación de la demanda interpuesta por Dª Marí Jose actuando como curadora de su hermano D. Juan Pablo : - Declarar también la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria instado por BANKOA S.A. y seguido con el nº 779/05 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao - Dejar sin efecto el pronunciamiento en costas procesales en la primera instancia acordando en su lugar su expresa imposición a BANKOA S.A.. Y confirmándola en cuanto al resto. Con expresa imposición a la parte apelante BANKOA S.A. de las costas causadas en esta segunda instancia con su recurso y sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso interpuesto por la representación de Dª Marí Jose .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.