Sentencia Civil Nº 327/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 490/2009 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00327/2010

SENTENCIA NÚMERO: 327/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veinticinco de mayo de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de divorcio nº. 2/09, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 490/09, en los que son apelantes, de un lado, D. Justino , representado por la Procuradora Dª Carmen Redondo Martínez y asistido por la Letrada Dª Gloria Labarta Bertol, y, de otro, Dª. Maribel , representada por la Procuradora Dª. María Luisa Hueto Sáenz y asistida por la Letrada Dª María Pilar Sangorrín Ferrer, y

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, se dictó el 30 abril 2009 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimo en la forma relatada la demanda interpuesta por Justino contra Maribel y la reconvención formulada por Maribel contra Justino y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio indicado con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes:

1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Se atribuye a la esposa con quien convive el hijo Rubén, el uso de la vivienda familiar, sita en CALLE000 NUM000 , NUM001 de Zaragoza, junto con el ajuar doméstico, pudiendo la parte contraria retirar las ropas y efectos personales que sean precisos, previo inventario, si así se interesa, tanto de lo que se extrae del domicilio como de lo que queda en el mismo caso de no haberlo efectuado ya. Dicho uso lo es limitado a la fecha de liquidación del consorcio y efectivo reparto de los bienes que los integran. Los gastos de la propiedad, como el IBI, seguro de la casa y derramas extraordinarias los abonaran las partes en función de su respectiva titularidad dominical.

3.- Con carácter general cada uno de los cónyuges contribuirá a sufragar el 50% del importe de los gastos extraordinarios que se produzcan, de tal forma que por tales deben ser entendidos, en principio, aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que, hace imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en su caso en el importe de la pensión que en su día se fije en su caso y que se regula en los arts. 90, 91 y 93 del Código Civil . En todo caso, no se admitirá la reclamación dineraria entre progenitores de ningún caso extraordinario del tipo que sea, que no haya sido previamente consensuado de forma fehaciente entre las partes, o que, a falta de acuerdo, haya sido aprobada su procedencia judicialmente. No se exige tal acuerdo ni tal previa autorización para los gastos extraordinarios médicos urgentes e inaplazables no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico. Las actividades extraescolares, atendida la ausencia de pensión de alimentos, se reputan, en este caso, como si ya estuvieran incluidas en el importe de la pensión de alimentos que cada parte debiera pagar y no se consideran por ello como gastos extraordinarios.

4.- Se fija en 250 euros mensuales, actualizable anualmente con efectos de uno de enero de cada año y conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, la cantidad que el progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión por alimentos para la hija menor de edad, suma que deberá hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que designe el progenitor custodio y en doce mensualidades al año.

5.- Se concede también a la esposa como pensión compensatoria, la cantidad de 350 euros mensuales a cargo del esposo y que comenzará a devengarse desde la fecha de esta sentencia y durante el plazo de siete años como limite máximo. El pago de la pensión se efectuará dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta corriente o de ahorros que señale la esposa y la pensión se actualizará cada uno de enero de cada año con arreglo al incremento o variación anual que experimente el índice de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes.

No procede imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Las respectivas representaciones de actor y demandada presentaron sendos escritos de preparación y, dentro del término del emplazamiento, escritos de interposición del recurso de apelación, de los que se dieron los correspondientes traslados, presentando la contraria en cada caso escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y votación.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Fundamentos

PRIMERO.- Los pronunciamientos objeto de los recursos interpuestos por actor y demandada son los relativos a la pensión de alimentos en favor del hijo Rubén -200 € mensuales-, a la pensión compensatoria de la esposa -300 € al mes por tiempo de siete años- y a la atribución del uso de la vivienda familiar a madre e hijo, limitado en el tiempo hasta la liquidación del consorcio.

El padre recurre los dos primeros, solicitando la supresión de la pensión compensatoria y la limitación de la pensión del hijo a un año a contar desde la fecha de la sentencia. La madre, por su parte, pide la elevación de la pensión de alimentos a 450 € mensuales y la supresión de la limitación temporal relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión de alimentos, el Juez está a lo considerado en el auto de medidas coetáneas de 11-2-09 , en el que valoró que el hijo, de 19 años de edad, vive con su madre; que trabajó con su padre un mes en el verano de 2008; y que no ha hecho nada desde entonces, pues ni acabó la ESO, ni estaba matriculado en ninguna academia o instituto, limitándose a ir al gimnasio, según él para la preparación física de las oposiciones a Policía Local. Y por ello, ante tal actitud, considera que Rubén, tal y como se dijo en el auto de medidas, no es merecedor de más pensión que la ofrecida por el padre - 200 € mensuales-, pronunciamiento frente al que se alzan ambos progenitores, de los que el padre pide la limitación temporal de la pensión a un año desde la fecha de la sentencia, y la madre su elevación a 450 € mensuales hasta su emancipación económica.

El art. 66.1 de la Ley aragonesa 13/2006, de 27 de diciembre , de Derecho de la Persona, dispone que si al llegar el hijo a la mayor edad o emancipación no hubiera completado su formación profesional y no tuviera recursos propios para sufragar los gastos de crianza y educación, se mantendrá el deber de los padres de costearlos "en la medida en la que sea razonable exigirles aún su cumplimiento y por el tiempo normalmente requerido para que aquella formación se complete". Y el art. 152.5 C.C . que cesará la obligación de alimentos cuando el alimentista sea descendiente del obligado a darlos "y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa", exigiéndose, pues, que el hijo emplee la debida diligencia en su formación o, en su caso, en la búsqueda de un empleo, pues en otro caso incurrirá en la causa transcrita.

En el caso, la demanda la presentó el Sr. Justino en diciembre de 2008, cuando Rubén tenía 18 años de edad, momento en el que parece que habían sido sus desencuentros, surgidos en el marco general de la problemática causada por la ruptura matrimonial, los que llevaron al hijo a abandonar el trabajo que el actor le proporcionó en verano de 2008 y en el que permaneció un mes. No consta que luego haya tenido ninguna otra actividad laboral, aunque sí figura como demandante de empleo, y al folio 238 de los autos obra un impreso del INAEM, presentado en el juicio, relativo a un curso de "Instalador de Sistema de Energía Solar Térmica" con duración desde el 11-5-09 al 26-6-09, que, ciertamente, se ignora si lo comenzó. Como tampoco se conoce - parece que no- si hizo algún intento serio de acabar el 2º curso de la ESO que en la comparecencia de medidas dijo que estaba sacando "ahora". Ha sido, por otro lado mejorable la prueba ofrecida en relación con las oposiciones a la Policía Municipal cuyas pruebas físicas dicen madre e hijo que éste preparaba en un gimnasio.

La situación puede quizás prologar otro caso del "parasitismo social" al que en un supuesto no igual aludía el T.S. en sentencia 1-3-01 . En este momento, sin embargo, cuando Ruben va a cumplir 20 años, la Sala considera que el abandono del trabajo que el padre le proporcionó no debe justificar la ruptura total del vínculo de dependencia con él; y que sobre la irresponsabilidad frente a los estudios y el nulo interés en buscar trabajo que su padre le achaca, los proyectos o intentos registrados indican un caso de desorientación, seguro que favorecido por las dificultades de la actual coyuntura, que Ruben deberá superar con la contribución a su sustento por parte del progenitor no custodio, obligación que se estima razonable prolongar por el tiempo que se dirá, como ultimo intento de que Rubén logre su autonomía económica en la vía en que nos encontramos, quedado a salvo la posibilidad de pedir alimentos que el art. 66.2 de la Ley 13/2006 prevé.

Debe, pues, desestimarse el recurso de D. Justino , y estimarse en parte el de Dª Maribel , en el sentido de denegar la supresión de la pensión, que, en base a los datos económicos que se dirán en el FJ 4º, se eleva a 250 € mensuales, aunque, no pudiéndose prolongar la situación indefinidamente, se limita temporalmente hasta diciembre de 2012, última mensualidad exigible.

TERCERO.- En lo que respecta al uso de la vivienda familiar, el Juez, valorada la actitud del hijo y que la fijación de la pensión en su favor tiene lugar "por puro ofrecimiento del padre", limitó la atribución de ese uso a la liquidación del consorcio, porque en tal situación se excluye la presencia de un hijo dependiente.

La presencia del hijo dependiente, según lo expuesto, no debe excluirse, por lo cual, no hablando el art. 96.1 C.C . de hijos menores de edad, sino de los hijos y del cónyuge en cuya compañía queden, y no diciendo el párrafo 3º de la inexistencia de hijos mayores de edad, sino "no habiendo hijos", una interpretación conjunta e integradora de ambas normas lleva a concluir que el párrafo 1º no sólo comprende el caso de los hijos menores de edad, sino el de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y no hayan alcanzado su independización económica (SSAP de 22-12-03 y 16 y 18-3-04 , de esta Sección). Y, en consecuencia, que el uso de la vivienda familiar debe atribuirse al hijo -y por ello a la madre con la que convive-, hasta su emancipación económica y en todo caso hasta finales de diciembre de 2012.

CUARTO.- Por último, en cuanto a la pensión compensatoria -350 € mensuales, durante 7 años- dice el recurrente que no consta que el divorcio haya causado a la esposa un desequilibrio que deba ser reparado ex art. 97 del C.C .; que Dª. Maribel , nacida el 22-6-64, tiene cotizados 10 años a la Seguridad Social, y una trayectoria laboral en la que durante el matrimonio ha combinado los trabajos con alta en el régimen de la Seguridad Social con los realizados como empleada doméstica en el marco de la economía sumergida, teniendo acreditada su capacidad para generar ingresos de 1200 € mensuales; que es titular con él del domicilio consorcial, cuyo uso ha disfrutado desde que en julio de 2005 se produjo el cese de la convivencia, de fondos de inversión por un valor de 70.000 €, y de otro piso, por herencia de su padre, junto con su madre y hermano, así como de fondos bancarios valorados en mas de 60.000 €. En tanto que él, funcionario del Ayuntamiento, percibe como tal en torno a los 1600 € mensuales, más dos pagas extraordinarias, no existiendo prueba, frente a lo que el Juez considera, de que tenga los ingresos que se le suponen, derivados de su actividad como escayolista en economía sumergida.

La independencia económica de los esposos no es desde luego obstáculo para la existencia del desequilibrio y la procedencia de un mecanismo que como el compensatorio del art. 97 C.C . no aparece concebido como medio de nivelación o aproximación de economías dispares, sino equilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio. Su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura -SSTS 10-2-05, 5-11-08 y 10-3-09 - y el derecho a pensión sólo dejará de nacer cuando se produzca una situación equilibrada, concepto no equivalente a igual, pues pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares. Que es lo que en el supuesto más favorable al recurrente hay que entender que es el caso de autos. De la hoja histórico laboral de la Sra. Maribel resulta que desde el año 1982 a 29-11-03 alternó durante su matrimonio trabajos en diversos ramos -zapatería, farmacia, Ayuntamiento, empresas de trabajos temporales y alimentación-, para en 2008, al dejarle de pasar el Sr. Justino la nómina del Ayuntamiento que hasta entonces le pasó desde que el 11-7-05 abandonó el hogar conyugal, ponerse a realizar trabajos de limpieza por horas en diversas casas, que es posible le reporten ingresos por encima de los que reconoce -500/600 € mensuales-, aunque tenidas en cuenta las horas acreditadas por el informe de detectives aportado y el precio corriente de la hora, no puede entenderse lo sean por importe muy superior, en tanto que el recurrente, a su antedicha retribución en el Ayuntamiento, une sus ingresos como escayolista, no reconocidos, pero presumibles, pues, sin necesidad de acudir a la testifical del hijo, hay que entender acreditado que la "colaboración" que dice presta en la empresa de su actual pareja (r.t. 13,53 y 15,35), según él gratis (r.t. 14.04), no lo es, siendo en otro caso inverosímil que desde julio de 2005, fecha del abandono del hogar, a finales de 2007 siguiese pasando íntegra a su esposa la nómina del Ayuntamiento. Situación en la que se considera justificada la pensión recurrida, cuya duración en el tiempo se reduce a cinco años desde la fecha de la sentencia de primera instancia, no quedando desvirtuada su procedencia ni por los fondos consorciales, cuyo reparto beneficiará por igual a una y otra parte, ni por unas adquisiciones hereditarias sujetas al usufructo de su madre.

QUINTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts. 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por D. Justino y Dª. Maribel , ambos contra la sentencia dictada el 30 abril 2009 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zaragoza , debemos revocar la citada resolución, que lo es en el único sentido de a) elevar la pensión alimenticia del hijo Rubén a 250 € mensuales, siendo la mensualidad de diciembre de 2012 la última que el obligado deberá satisfacer; b) limitar la atribución del uso de la vivienda conyugal a la emancipación económica de Rubén y, en todo caso, a finales del mes de diciembre 2012; y c) reducir a cinco años desde la fecha de la sentencia de primera instancia la duración de la pensión compensatoria señalada a favor de Dª. Maribel . Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.