Sentencia Civil Nº 327/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 232/2011 de 08 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00327/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PONTEVEDRA

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

2253CB7C

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36006 41 1 2010 0000675

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000232 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CAMBADOS

Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000146 /2010

Apelante: Donato

Procurador: MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON

Abogado: ENRIQUE DE LA TORRE RODRIGUEZ

Apelado: Mariana

Procurador: FERNANDO GUILLAN PEDREIRA

Abogado: ESTEFANIA AVE PRIETO

S E N T E N C I A N U M: 327/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a ocho de Septiembre de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000146 /2010, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CAMBADOS, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000232 /2011 ; seguidos entre partes, de una como recurrentes D. Donato , representado por la Procuradora Dª MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON, dirigido por el Letrado D. ENRIQUE DE LA TORRE RODRIGUEZ; Dª. Mariana , representada por el Procurador D FERNANDO GUILLAN PEDREIRA y dirigido por la Letrado Dª ESTEFANIA AVE PRIETO. Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CAMBADOS, se dictó sentencia de fecha 10 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Raquel Santos García, en nombre y representación de D. Donato, contra Dª Mariana representada por el Procurador Fernando Guillén Pedreira, y desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Fernando Guillen Pedreira en nombre y representación de Dña Mariana, contra D. Donato representado por la Procuradora Raquel Santos García: Se mantienen las medidas acordadas en el Convenio Regulador de fecha 6 de febrero de 2006 aprobado por Sentencia de Divorcio de 4 de mayo de 2006 dictada por este juzgado en los autos nº 672/2005 con excepción de la cantidad en concepto de alimentos a favor de los tres hijos del matrimonio que fija en 1.500 (mil quinientos euros) euros a pagar por mitad y partes iguales por ambos progenitores en la cuenta que al efecto se designe con detalle de concepto e importe los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente de conformidad con la variación porcentual experimentada por el IPC el primer mes del año sin necesidad de requerimiento previo y en la siguiente proporción: Mar, 300 euros (trescientos euros) , Candelaria 600 euros (seiscientos euros), Jaime 600 euros (seiscientos euros). No procede un especial pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su Resolución , dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba , quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna la resolución de la instancia por una y otra parte sosteniendo inicialmente la apelación la representación del Sr. Donato al objeto de obtener la atribución al mismo del uso de la vivienda familiar con sus hijos y luego, sucesivamente, por la representación de la Sra. Mariana buscando la cesación del uso atribuido a aquél del estudio y galpón existentes en el domicilio familiar, que ostenta en exclusiva y de modo compartido. Ambos recursos argumentan al efecto habiéndose deducido los consiguientes escritos de oposición de contrario tras los traslados conferidos a tales efectos.

SEGUNDO.- Comenzando por la impugnación deducida por el Sr. Donato , sostenida en una afirmación de ajeneidad de la situación urbanística concurrente y en la necesidad de darse prioridad a la voluntad que considera acreditada de atender al vínculo paternofilial, manifestada por dos de los hijos, ha de rechazarse la misma toda vez que si bien es cierto que no ha de constituir la situación urbanística la base de la decisión a tomar en esta materia familiar, también lo es el hecho de que no puede desconocerse la importante incidencia que tal situación tiene al objeto y fin pretendidos y ponderación de la realidad y atendibilidad de las razones esgrimidas para obtener ese cambio de uso. De este modo, hemos de coincidir con la ex -esposa en su afirmación de que la petición deducida no alcanza a sostenerse en la razón de refuerzo del vínculo paterno-filial ya que difícilmente puede considerarse una mejoría atendible por el hecho de esa convivencia cuando la realidad convergente en la actualidad derivada del uso del Estudio y Galpón propicia como se argumentó en su momento un contacto directo y constante, antes claramente al vivir los hijos en la casa familiar y hoy solamente cuando vuelven a la misma desde sus destinos universitarios y de trabajo actuales. Por otro lado, la invocación de deseo de los hijos siendo estos mayores y refiriéndose la discusión al uso de la vivienda familiar no resulta un argumento atendible (Arts 92.2 y Art. 96 CC ) debiendo recordarse que las razones de la atribución se sustentaron en su momento en que aquéllos eran menores teniendo en cuenta también sus futuros estudios universitarios hasta alcanzar la independencia económica, tal y como recoge la Sentencia de Separación de 15-XII-2004, (Fdto 3º) confirmada en la alzada (Senten S.3ª AP PO 23-VI-05) en la que no se abordó , por no suscitada su impugnación, tal decisión y situación, lo que se mantuvo también en la sentencia de Divorcio de Mútuo Acuerdo (P. Divorcio Nº 45/06 Sentencia 4-V-2006). Siendo ello así, no nos encontramos ante ningún cambio sustancial de las circunstancias que determinaron la atribución decidida y asumida en su momento sinó con la continuidad de las mismas allí contempladas. Lo único que aparece ahora es una voluntad de dos de los hijos (Candelaria y Jaime) que viene a coincidir con la, reconocida por aquéllos, posibilidad de desarrollo urbanístico con comPonentes económicos futuros a decidir en vía contenciosa. Es mas, el previsible derribo futuro de la vivienda , que incidiría en ese interés de residencia y convivencia, pone en cuestión también la consistencia del argumento vertido que, insistimos, no puede desvirtuar la decisión tomada en su momento (Sentencias anteriores). De este modo, no puede concluirse que concurra variación sustancial de las circunstancias como ya dijimos en los términos de los Arts. 91 C Civil y 775 LEC/00, no siéndolo la voluntad e interés del ex -esposo aún sostenida en razones de reforzamiento del vínculo paterno-filial, ni la voluntad de dos hijos o la titularidad del inmueble pues ni se constata la consistencia de éstos ni son evaluables sus deseos dada su mayor edad y su situación actual de desplazamiento por estudios universitarios; como, por otro lado , esas circunstancias y la titularidad resultan extremos ya ponderados y concurrentes antes a la toma de la decisión que se pretende modificar.

TERCERO.- Entrando ahora en el recurso deducido por la Sra. Mariana , tampoco cabe constatar aquí alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la atribución del uso de Estudio y Galpón al ex -esposo, como así se deriva también de las Sentencias de la instancia y de la alzada dadas en el J. de Separación Fdtos 3º y 1º respectivamente que continúan hoy vigentes, debiendo recordarse que en su momento se tomaron medidas para independizar el estudio, que la ex -esposa consintió el disfrute y que resulta patente la utilidad actual de los mismos no sólo cara a la actividad del Sr. Donato que no deja de reconocerle aunque pretenda minimizarla, máxime a la vista de las obligaciones alimenticia que asume y no impugna (1.500?), sinó también en razón del contacto que propicia con los hijos, reconocido por ellos y aún limitado a sus periodos vacacionales o de visita a la casa familiar durante el curso universitario. No parece que el hecho de que pueda disponer de un ordenador y realizar actividad en su casa actual hagan innecesaria la infraestructura del estudio habilitado en la casa familiar , como tampoco resulta atendible la razón de intimidad al no derivarse problemática aprehensible en este aspecto admitiéndose que ello incidiría en la relación con los hijos base de la atribución.

CUARTO.- De todo lo anterior se infiere la desestimación de uno y otro recurso con la consiguiente imposición de las costas causadas en la alzada a las partes instantes de los mismos (Art 398 LEC/00 ) y la pérdida del depósito constituido para recurrir y su destino conforme a la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Apelación deducidos por las representaciones de D. Donato y Dª Mariana, ambos contra la sentencia de fecha 10-XI-2010 dada en el J. de Modificación de Medidas Definitivas Nº 146/10 seguido entre las partes confirmando la misma con expresa imposición de las costas causadas en cada uno de ellos a la parte apelante y acordándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifiquese asimismo esta Resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.